周佑勇|| 行政处罚裁量基准的法治化及其限度——评新修订的《行政处罚法》第34条
摘要
引言
2021年1月22日，新修订的《行政处罚法》获得通过。新法第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这是此次《行政处罚法》修订的新增条款，是裁量基准在我国首次进入中央立法文本，是对党的十八届四中全会提出的关于“建立健全行政裁量权基准制度”这一重大战略决策的具体落实，是我国裁量基准法治化进程中的标志性事件，具有重大的理论和实践价值。本文拟对此作初步解读与评析。
一、裁量基准在我国的法治化演进：从地方到中央
与国内大多数新型控权工具的催生逻辑类似，裁量基准的法治化发展在我国也是先有地方实践然后才有制度布置的，实践走在了制度前列。裁量基准在我国的出现，最早可以追溯到浙江金华的执法实践中。2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。由于该制度在规范行政裁量权、体现公平正义上具有较好功效，很快便获得了基层执法部门的认可和青睐，并得以在全国迅速发展，“呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势”。当前，裁量基准非但已经遍布行政处罚领域，并且还在行政许可、行政强制、行政征收、行政规划等非行政处罚领域中出现。可以说，作为一项控制和规范行政裁量权的工具，裁量基准已经获得了全方位认可和接纳。
然而，仅从裁量基准文本上观察，我们很难得出裁量基准已经获得法治化的结论。一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。无论是在科学性上，还是在民主性上，仍有较大提升空间，亟待作出更为整齐划一的制度规范。另一方面，更为重要的是，基准文本仅仅只是一份技术指南，在功能与角色上，其主要目的是提供形式化和分则性的内容，以目录或清单为外在载体，追求的是细致和精确而不作概括性表述，与法的体例完全不同。因此，在我国，即使基准文本已经遍地开花，涉及各个领域，但其本身并不可能自我完成法治化。一定意义上，这些裁量文本并不是法治化的工具，而是法治化的对象。
实际上，在我国裁量基准制度脉络中，真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则，并不是基准文本。所谓裁量基准总则，是指那些为了整齐划一地对裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态上自上而下地营造制定裁量基准的必要性，人们事先颁布的一些纲领性政策。实践中，裁量基准总则既是制定基准文本最为主要的技术参照，也是基准文本政治统一性和规范合法性的最低保障。因此，在理论界，也有人将其称之为裁量基准的“基准”。整体而言，在裁量基准法治化进程中，裁量基准总则是顺延“从地方到中央”的基本路线加以展开的。
第一，地方层面。在地方政府中，以总则形式对裁量基准予以法治化布置，实际上早在2004年就已经展开。前述浙江省金华市2004年颁布实施的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，其实就是一份简化版的裁量基准总则。这一类总则的总体特征是通过制定规范性文件形式发布。除金华市之外，还有如《湖北省关于在省级行政机关开展细化量化行政处罚裁量权工作的通知》（鄂政办发〔2009〕68号）、《天津市人民政府关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》（津政发〔2008〕61号）、《贵州省人民政府法制办公室关于开展规范行政执法自由裁量权工作的通知》（黔府法发〔2008〕11号）等等。
在裁量基准早期发展中，这些行政规范性文件功不可没，它们至少保证了裁量基准的政治方向，为裁量基准在全国发展提供了政治动力。但是，就法治化问题而言，它们所能提供的制度供给却十分有限，与彼时几乎所有地方政府部门都必须制定裁量基准的景况和地位难以匹配。概括起来，这主要由两方面的原因所致：其一，这些总则多是地方性的，并且在位阶上多表现为行政规范性文件，法律效力难以保障，无法提供统一且权威的行为依据和制度指引；其二，在此类总则中，专门用以回应裁量基准法治化问题的并不多见，多是一些综合性的规范性文件，所要处理的问题也并不限于裁量基准。这在很大程度上限制了这些总则的文本承载量，制定者只能就有限的裁量基准法治化问题加以规范。
不过，需要指出的是，在裁量基准的地方法治化进程中，还有另外一条可循的脉络，就是通过出台地方政府规章的形式对裁量基准的制定作出专门规定。这种做法几乎与上述路径是同时发生的，但却对总则的民主身份予以了显著提升。譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。类似的规章还有《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》《重庆市规范行政处罚裁量权办法》《辽宁省规范行政裁量权办法》《青海省规范行政处罚裁量权办法》等等。特别值得关注的是，为统一规范行政处罚裁量基准的制定和实施，还有地方已经专门出台了统一的地方立法。譬如，2015年4月浙江省人民政府率先在全国出台了专门的《浙江省行政处罚裁量基准办法》。该政府规章对行政处罚裁量基准的概念内涵、制定机关、制定技术、制定程序及适用规则、效力等都作了较为详细的规定。
相比前述行政规范性文件而言，这些地方政府规章在裁量基准的法治化工作上具有如下两个明显的优势：其一，法律位阶更高，更具权威性，为裁量基准的法治化提供了更为有力的法律保障；其二，多由省一级人民政府对外发布，更具统一性，为裁量基准的区域法治化提供了制度通道，也为后期《行政处罚法》修订工作提供了实践基础。
第二，中央层面。据统计，截至2014年12月，已经有25个省、自治区和直辖市人民政府出台了有关裁量基准的总则性规定。毋庸置疑，这些规定为裁量基准前期的法治化工作贡献了智慧，为后期立法提供了可供借鉴的立法样本，并在各地积累了丰富的实践经验，为裁量基准在中央层面的法治化工作奠定了良好基础，尤其是在裁量基准的制定权限、制定程序、制定义务等事项上都已经有了较为深入的探索。但是，问题在于，在此次《行政处罚法》修订之前，中央层面的裁量基准法治化工作，实际上一直没有获得实质性进展。2009年10月国务院法制部门曾试图制定《关于规范行政裁量权的指导意见》，其中一项重要内容就是规范裁量基准的制定和适用。但是，这一立法努力最终并没有获得通过，与前述裁量基准的地方发展实践严重不符，“个中原因耐人寻味”。
一个不争的事实是，时间推至2015年前后，裁量基准在理论与实务上曾一度被人冷落，并不再像先前那样备受关注，也不再是地方政府执法改革的座上宾。在这期间，尽管理论界仍有呼吁中央立法的声音，但整体而言，这一控权工具的法治化推进工作，实际上已经开始在走下坡路；如果没有十分重要的因素干预，应该仅仅只会停留在上述地方立法层面。然而，2014年10月28日，在《行政处罚法》增设裁量基准条款之前，党中央却对裁量基准的法治化提出了明确要求。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”这为我国裁量基准的法治化工作夯实了政治基础，保证了裁量基准尽管一度被搁置，但仍然能够在2018年至2021年《行政处罚法》修订过程中，成为一项核心议题被反复讨论，并最终成功被写入《行政处罚法》之中。
可见，随着2021年1月22日新修订的《行政处罚法》获得通过，我国裁量基准从地方到中央的法治化进程获得了重大的阶段性成果。尽管从整体上来看，《行政处罚法》只给裁量基准提供了一个十分简短的条文，但是，这无疑是对过去十多年来地方立法实践和实验的认可与升华，也为裁量基准在行政处罚领域的统一和规范提供了明确的法律依据。
二、裁量基准的设定义务：从“应当”到“可以”
在裁量基准的法治化工作中，需要解决的问题很多，包括法律效力、制定程序、公众参与、逸脱适用等等。对此，新修订的《行政处罚法》并未全部涉及，而是重点对裁量基准的设定义务进行了规范，明确规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准”。
从文义上来看，这一规定包括如下两层含义：第一，制定裁量基准是行政机关依法享有的一项权限，可以自行决定是否制定裁量基准；第二，制定裁量基准并不是行政机关必须履行的义务，行政机关可以制定裁量基准，也可以不制定裁量基准。实践中，如何理解这一规定，主要在于其中的“可以”二字。
在既往理论研究中，对于裁量基准的设定义务，早在裁量基准刚刚开始施行时便已有深入讨论。众所周知，“所有的自由裁量权都可能被滥用”。在行政权治理上，如何有效控制行政裁量权的滥用，一直是个实践难题；为此，理论与实务上提出了多个控权工具。但是，几乎没有任何一项工具会像裁量基准一样，能够迅速对执法实践中长期存在的“执法随意、裁量不公”顽疾起到立竿见影的效果。因此，对于裁量基准的设定义务，人们一开始产生的认识是所有行政机关都必须设定裁量基准，采用的词汇是“应当”，而非《行政处罚法》第34条中的“可以”。尽管全世界成文法中规定裁量基准设定义务的并不多见，但这几乎是被作为一项理所当然的认识加以接受的，也几乎没有人提出过质疑。正如有研究者所言：“虽然并不是所有国家的法律都明文规定行政机关有制定裁量基准的义务，但从行政所要达到的目的来看，制定合法合理的裁量基准应是行政机关依法行政的一项应有义务。”
概括来说，主张行政机关“应当”制定裁量基准的理由有三：其一，控制行政裁量权的需要。这一理由是从裁量基准的功效层面展开的，认为裁量基准既然能够在行政裁量的治理上发挥重要功能，那么就应该将其作为一项义务施加给所有行政机关，要求所有行政机关都必须制定基准文本。其二，立法未竟义务。在我国，由于地大物博、幅员辽阔，各地经济水平与文化生活存在较大差异。因此，立法上不可避免地会采用更为概括的表述，难免会在一些问题上留白，赋予行政机关一定的解释空间。从形式上来看，裁量基准就是一种行政立法，是对上位法的细化和明确，是对上位法明确性的补充，是在完成上位法的未竟义务。这是一种实践创造，更是一种实践需要。其三，平等原则的要求。宪法上的平等原则要求，同样情况同等对待，不同情况差别对待，这几乎是所有部门法都必须遵循的基本原则。但是，在行政裁量范围内，其往往无法得到遵循，同案不同罚的情况大量存在。裁量基准可以以规则主义的形态，事先将情节予以细化，将效果予以格化，并以清单形式实现“情节细化”与“效果格化”之间的一一对应。这可以最大程度“将裁量规范具体化，以期减少对不同行政相对人的差别对待，达致良好行政”。
正是基于上述理由，我们观察到，在早期裁量基准地方法治化进程中，几乎所有地方立法采用的表述都是“应当”，并不是《行政处罚法》第34条中的“可以”。譬如，《湖南省行政程序规定》第91条规定：“法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的，应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化。”《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第6条规定：“市级行政处罚实施机关应当根据法律、法规、规章和本办法的规定，综合考虑裁量因素，合理划分裁量阶次，制定本系统行政处罚裁量基准，报市人民政府审查备案并向社会公布后实施。”《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第10条规定：“行政处罚实施机关应当依照《广东省行政执法责任制条例》第17条的规定，制定本单位的行政处罚自由裁量权适用规则，并向社会公开。”
因此，在某种程度上，我们可以说，新修订的《行政处罚法》最终选择的是一种全新立场，至少从文本上来看，是一种与既有地方立法实践完全不同的做法。根据新法，是否制定裁量基准，并非行政机关的应尽义务，行政机关可以自我决定。在这一从地方到中央的认识变迁中，有着非常明显的从“应当”到“可以”的认识过渡。
值得深思的是，新修订的《行政处罚法》的选择是否正确？或者更为直接地说，是否过于保守？对此，如果仅将参照物定位于既有的地方立法文本，可能会得出肯定性答案。但是，如果我们将观察的视野放大，对中外立法文本加以比照，可能又会得出相反的结论。
这其中，最为典型的例证就是《日本行政程序法》的规定。在日本，裁量基准的法治化工作早在1993年《日本行政程序法》首次立法时就已经完成了。《日本行政程序法》将裁量基准分为审查基准和处分基准两种类型。对于审查基准，该法第5条规定：“行政厅应当设定审查基准”；对于处分基准，该法第12条规定：“行政厅必须努力设定处分基准。”在这两类基准之中，与行政处罚裁量基准相对应的是处分基准。可见，在日本，立法上也没有强制要求行政机关必须制定行政处罚裁量基准，是否制定裁量基准，只是行政机关的一项“努力义务”。并且，即使就审查基准而言，虽然立法上采用的表述是“应当制定”，但有学者考证，这一立法表述也是从“必须制定”过渡而来的。在此前的“第一次部会案和第三次行革审案中，表示义务的用语是'必须制定’”，立法者最终采用了义务较弱的立法表述。这充分表明，在日本，有关裁量基准的设定义务，立法时其实并没有将其作绝对化处理，这可为新修订的《行政处罚法》第34条中的“可以”表述，提供了一种非常有力的解释。
实际上，在理论研究中，我国也有学者对早期的“应当”立场持不同态度，曾试图将裁量基准的设定义务解释为如下两种相对缓和的认识：第一，裁量基准的设定义务具有相对性。该观点认为，对裁量基准的设定义务不能理解地过于绝对，应从绝对向相对立场过渡。“行政机关对裁量基准的设定并不必须，也并不具有组织法上的义务强加，而仅仅只是行政主体的自我反思。”因此，在行政执法实践中，既不能要求所有行政主体都接受裁量基准的设定义务，同时也不能要求所有行政事务领域都要推行裁量基准制度。第二，裁量基准的设定义务是一种法定的努力义务。这一认识来源于《日本行政程序法》第12条中的“行政厅必须努力设定处分基准”表述，认为裁量基准的设定义务“很难明确为一种法定的强制性义务”，只能理解为一种努力义务。但是，需要注意的是，即使是将裁量基准的设定义务放在“努力义务”的字面上加以理解，也不能将这一义务解释为是行政机关的自觉行为，完全由行政机关自我放任。严格而言，这一努力义务仍然是法定的，是“一种法定的努力义务”。
笔者赞同将裁量基准的制定义务作为一种“法定的努力义务”来看待，并据此认为新修订的《行政处罚法》第34条中的“可以”表述，从总体上来说是妥当的。理由如下：第一，裁量基准是行政裁量的外部表现形式。从根本上来说，裁量基准只是对行政裁量权的固化，其背后的权力内容是行政裁量权，并且是行政机关合法享有的国家权力。对于这一权力，行政机关本身就有选择自由。从组织法上来说，其可以作茧自缚，选择将这一权力以诸如裁量基准之类的规则形态事先予以固定，也可以将其仅仅控制在行政机关内部按下不表，只遵守诸如比例原则之类的原则性规范。一般而言，裁量基准在制度发展上基本不会超出上位法所赋予的权力空间，更不会侵犯《立法法》第8条的禁止事项。因此，裁量基准的制定既不要求有明确的法律依据和特别的法律授权，也无法从组织法上予以强加。
第二，行政事务的复杂性。裁量基准是主观构造的产物，其面临的对象是丰富多彩的社会现象，二者之间永远存在不可调和的张力。在技术上，裁量基准所要依托的主观语言是有限的，可能永远跟不上客观世界的发展速度。因此，从可能性上来看，行政机关能否通过裁量基准形式在所有领域都实现微观“再立法”，实际上也是存有疑问的。在理论界，有研究者曾指出，《日本行政程序法》之所以要对审查基准和处分基准分类规定，实际上也正是基于这一考虑。“对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可；而对于不利处分的情形（例如饮食店发生食物中毒而命令停止营业），必须临机应变，因为有的领域案件的特色鲜明。”在行政处罚领域，行政机关必须个别地评价各类不同的事实构成，这些事实并非事先预设的，而是由不同特定的相对人和不同的社会环境综合而成的，许多场合难以设定出具体的基准，“许多情况下需要对个案逐一进行具体的检讨，因此难以设定一般性的基准；如果通过公布处分基准的方式将不受制裁的违法行为明确化，则很可能会助长违法行为的发生”。
当然，如果进一步推敲，新法第34条本身也存在不足，并未达到“法定”的努力义务的要求。实际上，所谓法定的努力义务，应当包含两层含义：其一，这一义务并非强制性义务，行政机关并非必须要制定裁量基准；其二，这一义务并非任意性义务，行政机关不能任意处理。对于这两层含义，新法只是做到了前者，并不完全符合后者的要求。如果将裁量基准的设定义务理解成“法定的努力义务”，行政机关就必须要证明其已经付出了相应“努力”，只是因为制定技术、制定条件等等因素的限制，最终才无法完成裁量基准文本的制定。
可见，在“法定的努力义务”下，行政机关并不是完全自由的，其必须展现出应尽的努力态度，并且这一态度的举证责任应由行政机关自己承担。这意味着，大部分的行政机关仍然负有制定裁量基准的义务。很显然，从字面含义上来看，新法第34条中的“可以”二字，无法提炼出这一含义，我们需要在后期的法律解释中对“可以”予以放大，否则新法34条极有可能会成为一个鸡肋条款。其实对此作出进一步的法律解释，也是不难做到的。因为，就行政机关的职权而言，其不仅表现为一种法律上的权利，而且包含法律上的职责，是“权利义务、职权职责的统一体”。因此，即便将“可以”理解为行政机关的一种“权利”或“职权”，也应当包含一种法定的职责或义务，非有合理的法定理由不得加以自由处分或随意放弃，否则就要承担相应的法律后果。
此外，究竟谁“可以”或有权制定裁量基准？这也是需要进一步明确的重要问题。在本质上，制定裁量基准只是一种行政执法权，并非是行政立法权；因此，各级行政机关都可以决定是否需要制定裁量基准。但是，在上下级机关之间制定权限的划分上，下级机关必须在上级机关所设定的基础上，才能作出进一步的细化。譬如，《浙江省行政处罚裁量基准办法》第5条第1款规定：“省级行政主管部门应当对法律、法规和规章规定的由本系统执行的行政处罚进行梳理，并对可以细化和量化的裁量事项制定行政处罚裁量基准。”该条第2款规定：“下级行政处罚实施机关应当参照执行上级行政处罚裁量基准，也可以结合本地区实际进行细化和量化。”据此，对于省级行政机关而言，其是否有权制定裁量基准，用的是“应当”一词，而对于下级行政机关而言则用的是“可以”一词，由此对裁量基准的制定权限划分作出了较为科学的处理和表述。笔者认为，这样的处理完全可以作为解释《行政处罚法》第34条的样本，而不必纠缠于其中“可以”二字之狭隘的文义解释。也就是说，对于省级行政机关而言，制定裁量基准是其“法定义务”，而对于下级行政机关来讲，则是其“努力义务”。
三、裁量基准的公开义务：从“可以”到“应当”
裁量基准是否需要公开？对此，新修订的《行政处罚法》第34条进一步规定：“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”根据这一规定，公开裁量基准是行政机关不可豁免的义务。这是新法安排的另外一项重要制度，同样也是一个看起来毫无争议但实际上却有待深思的问题。至少从此次《行政处罚法》的修法脉络上来看，立法者是经历了十分明显的从“可以”到“应当”的认识转变。
2019年10月，在最早的《行政处罚法》修订草案（室内稿）第30条中，立法者只是规定了“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行政处罚裁量权的行使”，并未对裁量基准的公开义务做强制性要求。随后在2020年7月全国人大对外公开的《行政处罚法》修订草案一审稿第31条中，也是仅仅作出同样的规定，仍然没有提及裁量基准的公开问题。因此，实际上二审稿公布之前，裁量基准的公开义务并没有被上升到“应当”层面，只能被理解为“可以”。首次将公开设定为强制性义务的是《行政处罚法》修订草案二审稿。二审稿第32条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这一规定最终被三审稿（建议表决稿）第34条保留了下来，并获得了通过。至此，公开行政处罚裁量基准已经成为一项法定制度，需要所有行政机关加以遵守。
值得深思的是，为什么在室内稿、一审稿和二审稿中，立法者的态度发生了明显变化？新法将“公开”设定为强制性义务，真的合理吗？
对此，首先需要指出的是，在既往理论研究中，关于裁量基准的公开性，实际上一直都存有争议。肯定者认为，裁量基准作为一项控权工具，如果要全面发挥其制度功效，就应该全部对外公开。概括来说，持这一认识的理由主要有如下两点：第一，只有公开才能保证裁量基准的民主性。这一方面体现在裁量基准的制定过程中，公开可以保证基准文本能够最大程度吸收社会公众的利益表达，提高裁量基准的民主性和可接受性；另一方面，对于已经制定的裁量基准，事后公开也可以为基准文本的后期修订和完善，提供社会经验和大众智慧，从而提高裁量基准的科学性和经验性。第二，只有公开才能保证裁量基准的法律效力。一方面，公开是保障裁量基准能够约束行政机关的程序保障。多数研究者指出，公开是专断的天敌，“唯有公开，方能接受公众的监督。行政机关也会在公众的监督之下自觉遵行既定的裁量基准作出行政裁量决定”。“一旦行政官员形成遵循先例的制度，先例就必须公开接受检阅；一旦裁量让位于规则，利害关系人就应当可以获知这些规则，先例和规则会对裁量进行有益的建构。但如果不公开就做不到，因为行政官员可以忽略先例或违反规则，进行歧视与偏袒而不被察觉。”因此，要想裁量基准能够得到遵守，就必须公开裁量基准；公开是保证裁量基准法律效力的关键，“是裁量基准能否有效控制行政裁量的前提”。另一方面，也有研究者指出，公开也是裁量基准可以合法正当约束行政相对人的根本前提，没有发布的行政裁量基准就不能对公众产生约束力。因此，“信息公开是保证裁量基准正当性、确保裁量基准具有约束力的关键所在”。
由于上述肯定立场是我国目前的主流认识，因此在中央和地方立法中，一般也会强制要求裁量基准必须对外公开。“公开基准文本已经成为行政机关的一项普遍义务。”譬如，早在2008年5月12日发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中，就提出了“将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”的要求。又如，早在2008年颁布实施的《湖南省行政程序规定》第91条第2款中就规定：“裁量权基准应当向社会公开。”《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条也作了类似规定：“市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。”但是，无论是在理论研究中，还是在现有实践中，都有人持相反立场，认为裁量基准并不必然需要对外公开，而“或许建构一种'相对公开’的理念，更加能够与裁量基准控权原理相融合”。与肯定论者相同，反对论者也有自己的各类理由；并且，这些理由看起来更为实际，更加贴近裁量基准在执法实践中的真实状况。概括来说，理由主要有如下几个方面：
第一，公开裁量基准会限制行政裁量。一个不争的事实是，无论裁量基准的控权功能如何完美，人们都不会否认行政机关仍然需要一定的行政裁量空间。与其他国家权力机关存有差别的是，行政机关所要处理的事务十分琐碎和繁杂，不可避免地需要灵活处理的空间和权限。因此，裁量基准与行政裁量之间是具有一定张力的。与行政裁量追求灵活多变的目标不同，裁量基准追求的目标是明确和固定的，是以规则形式细化行政裁量。实践中，这可能会带来两个问题：一方面，企图以裁量基准固化所有裁量情形，根本无法做到，“总是跟不上社会发展的脚步”，裁量基准的制度目标总是会被无限放大但却会落空。戴维斯（K. C. Davis）曾十分坦诚地说道：“就复杂的事项而言，规则从来不可能预先提供全部的答案。”另一方面，如果在执法经验十分丰富的领域，裁量基准细化真的能够达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，实际上也不是整个行政法治系统想要达到的效果，因为这有可能“导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的”。从理论上来说，不公开裁量基准，这两个问题可以在行政机关内部最大程度地予以缓解。一旦将裁量基准公开，则会被无限放大。
第二，裁量基准行政自制的控权逻辑。从根本上来说，裁量基准的控权逻辑是行政自制。与传统的外部控权手段不同，在行政自制理念下，裁量基准的制定、公开、执行等问题，都只能依靠行政机关的道德感悟，需要行政机关作茧自缚，无法依靠诸如组织法、司法审查等外部手段予以强加，这是裁量基准最为根本的特征。在裁量基准的公开性问题上，仍然应当尊重这一特征。应当看到，公开与否只是行政机关的自我决定，如果从外部法上强制要求行政机关必须公开裁量基准，必然会与裁量基准的控权逻辑发生冲突。
同样地，以上这种认识和立场，其实也可以从实践层面找到相对应的规则文本。如在国内，最早颁布实施的《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》就只是要求各行政执法机关将裁量基准“在办公场所”进行“公示”，并没有要求对外公开。又如，在美国，尽管《联邦行政程序法》第552条规定必须在联邦登记簿上公布“机关制定和采取的基本政策的说明和机关采取的普遍使用的解释说明。然而，令人惋惜的是，事实上法院是很少强迫行政机关执行上述条款的”。美国学者罗素·韦弗（Russell L.Weaver）教授曾对此感叹：“强制行政机关公开他们的解释具有多大的可能性呢？十分坦率地说，可能性不大。”在美国，《联邦行政程序法》对诸如裁量基准之类的“非立法性规则”的基本态度是“可以免除通告、公布等环节”。在美国矿业联合会诉矿业安全和健康管理局案中，法院确立了区分“立法性规则”和“非立法性规则”的四项标准，其中是否在《联邦法规汇编》中公布，也是其中的一项重要标准。
《日本行政程序法》对审查基准和处分基准的公开问题，同样作了区分规定。对于审查基准，《日本行政程序法》第5条第3款规定：“如果没有行政上的特别障碍，行政厅必须根据法令在受理申请的机关事务所备置审查基准，并以其他适当的方法公开审查基准”；对于处分基准，《日本行政程序法》第12条第1款规定：行政厅必须努力设定处分基准并予以公布。”可见，在立法用语上，审查基准采用的是“必须公开”，而处分基准则是“努力公布”。查阅相关资料，可以得知这两组用语的重要区分在于：第一，审查基准“必须公开”，这是一项强制性义务。
但是，立法上采用的表述是“公开”，而不是“公布”。“公布的方式、载体等通常更为正式，而公开则不拘一格；在现今的互联网时代，在行政机关的官方网站上公开不失为一种便捷的方式。”因此，就审查基准而言，“'公开’并不要求行政厅承担如'公布’那样广而告之的义务”。国内有学者甚至于将其解释为：“'公开’不要求行政厅在《官报》或者《公报》等政府刊物上广而告之，只是说，要保证国民在申请之时能够知晓审查基准。”第二，处分基准“努力公布”。虽然在公开性上，“公布”更为广泛，但是，对于处分基准的公布，行政机关只负有法定的“努力”义务。对此，国内有研究者考证，之所以会在处分基准的公布上另有设计，是因为就不利益处分而言，在对处分的内容或者程度作出决定时，必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项。因此，“即使已经制定了基准，但有时也会出现不适合予以公布的情况”。可见，无论是审查基准还是处分基准，《日本行政程序法》的态度都不是绝对性公开，而是在义务强度和公开方式上分别作了相对缓和的处理。
当然，随着新修订的《行政处罚法》第34条的创设，在我国争议行政处罚裁量基准是否应当公开，已经没有多大的实际意义。真正需要我们思考的是，该条款在后期实施过程中将会遇到何种问题？对此，需要结合前述裁量基准的设定义务予以综合考量。笔者认为，裁量基准的设定义务和公开义务是互为一体的，这也是《日本行政程序法》的精髓之处。当立法者将裁量基准的设定义务规定为强制性义务时，公布义务既可以是强制义务，也可以是努力义务。但是，反过来，当设定义务是努力义务时，公布义务就只能被规定为努力义务。否则，强制性的公开义务，会直接导致行政机关干脆就不制定裁量基准，将“努力设定基准”作最为懒惰的理解，而这从合法性上来说，恰恰又是没有问题的。
目前来看，《行政处罚法》第34条极有可能会遇到这一问题，该条后半段的强制性公开义务，可能会导致前半段的努力设定义务完全落空。对此，从法律解释上似乎无法获得解决，而只能从后期行政机关的政策或政治层面上加以弥补。
四、结语：裁量基准法治化的未来发展
综上所述，在经历了十余年的地方实践积累之后，新修订的《行政处罚法》首次涉及了裁量基准的法治化工作，以中央立法形式对裁量基准的设定和公开问题予以明确，及时回应了理论与实务界的多项争议；对进一步规范和控制行政处罚权而言，这无疑是具有积极意义的，也给行政处罚理论研究提出了新的命题。
但是，裁量基准的法治化任务并不能随着新修订的《行政处罚法》的颁布实施而终止，其未来发展工作仍然任重道远。一方面，新法第34条设计的两项制度，在裁量基准的法治化限度上所作的平衡，并不是全部合理的，仍有可能会与既有的执法实践之间产生冲突；在后期法律实施过程中，既需要我们从法律解释上作更为圆融的说明，也需要从政策上予以更为强力的推进。另一方面，裁量基准的设定义务和公开义务也只是裁量基准众多法治化问题中的两个细节，新法第34条只是选择性地对目前争议较大的两个问题予以了明确。而诸如裁量基准的概念内涵、制定技术、法律效力、逸脱适用、司法审查等问题，在中央立法层面上仍然没有获得统一，亟待在未来的行政法治推进中予以规范。