国枫观察丨股权转让合同起草及审查的特殊风险防范（下）
作者：北京国枫律师事务所 陈志坚、王思晔、李易
假设五：未上市未挂牌股份公司股份交割程序
《公司法》仅在第七十二条对有限责任公司股权转让后公司应当办理变更登记作出规定，没有对股份公司股东变更作出要求办理变更登记的规定；另外，《公司登记管理条例》第三十四条第三款规定有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。而股份公司的“发起人”是一个特定称谓，即股份公司的创立人，是股份公司设立行为的实施者，股份公司的股东并不在登记之列。而上市公司、新三板挂牌公司的股份可以在中国证券登记结算有限公司存管，非上市非挂牌股份公司的股权转让却没有交付公示的程序。
根据《公司法》第一百三十八条规定股份公司的股份应当在依法设立的证券交易场所者按照国务院规定的其他方式进行。“在依法设立的证券交易场所进行转让”是针对上市公司或者非上市公众公司的要求，对于非上市非挂牌股份公司，尚未见统一规定的证券交易场所或国务院明文规定的其他方式。目前，非上市非挂牌股份公司的股份转让等事宜多由各地方自行规范，因此全国许多省份都设有产权交易所为非上市股份公司提供股份托管、登记、代办转让等服务（例如北京、上海、重庆、浙江等）。如果标的公司所在地设有产权交易所，转让双方可以按照当地的具体规定进行股份交割。
因此，在目前非上市非挂牌股份公司没有统一、强制外部登记的情况下，股份公司的股份受让方应重视在其股份转让在标的公司内部的登记、公示，以确定其股份变动的公信力和对抗力。根据《公司法》第一百三十条规定，发行记名股票的股份公司应当制备股东名册，在股权转让合同起草和审核时，建议查验股东名册。根据《公司法》第一百三十九、第一百四十条规定，记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力，如果标的公司存在实体股票，受让方应特别注意对于标的股票的持有；同时《公司登记管理条例》第三十六条规定公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案，因此非上市非挂牌股份公司股权转让中，受让方可以要求标的公司通过修改公司章程（例如将股东名称直接记载于章程上等）并去工商登记机关办理章程的备案的方式来实现股份转让、股东变更的公示。如果是记名股票，也可通过合同约定转让方向公司发函，提示股份转让事项，并同时要求公司出具盖章的股东名册以证明受让方的持股。
假设六：有限公司股权未完成登记交付
根据《公司法》第三十二条、第七十二条规定，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；同时公司应当向公司登记机关办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人。
工商变更登记作为一种行政管理行为，并非股权转让合同的生效要件，根据《合同法解释一》第九条的规定，即使未办理工商变更登记，股权转让协议并不因此而无效；根据《公司法》第三十二条的规定，工商变更登记仅是一种宣示性登记，并不产生设权登记效果，受让方在股权转让合同生效后且被公司记载于股东名册（或修改公司章程后）时即取得股权，是否进行工商变更登记并不影响股权变动的效力；但是，未进行工商变更登记不得对抗善意第三人，如果股权转让前未履行通知其他股东的前置程序，又未办理工商变更登记，则受让方较难依据善意取得制度对抗其他股东的优先购买权。
现实中许多公司设置股东名册并不规范，同时根据相关规定办理变更登记的义务人并非股权转让双方，因此为维护受让方的股东权益，建议在股权转让合同中约定转让方有义务将股权转让事项书面通知目标公司并请求目标公司办理变更登记手续，同时设定具体的办理时限以及公司逾期办理时转让方的违约责任并赋予受让方合同解除权；转让合同签订后，转让方和受让方均应督促目标公司尽快进行股东名册的变更和出资证明的签发，如果没有股东名册的应尽快设置并辅以公司章程修正案、股东会决议、会议纪要等书面文件以证明目标公司对受让方的认可。
假设七：未履行外部其他程序
（一）未履行国资审批及进场交易程序
对外转让的股权涉及国有资产的，应当按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）的规定履行内部决策、事项审批、资产评估、评估备案或核准、公开交易或非公开方式等。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》，“1、原则上通过产权市场公开进行；2、涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；3、同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”进场交易成为原则，因此在草拟涉及国资的标的股权转让时，建议将审批通过作为合同生效的前置条件。
（二）未履行外资准入审批
根据国务院发展和改革委员会、商务部等部委的有关规定，外商投资境内企业目前是以备案为主（不涉及国家规定实施准入特别管理措施的）同时保留部分审批事项。按照现行有效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定，“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的合营协议、合同、章程”是可以适用备案管理的，在备案情境下有关股权转让合同的效力与行政备案程序的关联性并不大。而在审批程序中，存在转让合同签署后由于合营企业没有履行外资准入的审批程序，导致合同最终无法实施的情况发生，在此种情况下，即便合同有效，但是对于目的是取得股权的受让方而言并没有什么意义。
参考最高人民法院公报2010年08期刊载的案例《广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案》“一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。”
在备案类的外商投资转让情况下，起草合同时，应当注意“自变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》及相关文件，办理变更备案手续”[1]，备案的义务应当在转让方交割后义务条款中予以明确。
在涉及审批的外商投资企业股权转让情况下，建议明确“合营协议、合同、章程”通过审批作为合同的生效要件，同时建议在完成批准程序前不附加任何例如保证金、意向金等的支付义务。
（三）未履行特殊行业审批准入或事后备案程序
在股权转让中涉及很多特殊行业的企业股东变更是需要经过行业主管部门的审批或备案，例如证券公司的持股5%以上的股东变更需要报证监局审批，5%以下股东变更需要报证监局备案；第三方支付业务服务牌照持有主体的持股10%以上的股东变更需要经过央行地方分支机构批准等。比较值得注意的是，不同行业部门对于股权转让导致的股东变更的部门规章或行政规定的要求基本都是直接股东的情况，但是不排除行业监管部门后知后觉的穿透监管，转让股权涉及所谓间接持股的应当向委托人明确提示风险。
综上，笔者认为在处理涉及国有股权转让、外商投资企业股权转让（包括转让后成为外商投资企业）、特殊行业/资质企业的股权转让问题时，应当注意以下几点：（1）涉及审批的，将审批明确写入合同生效的前置条件（并设置在无法完成审批的情况下转让方应当向受让方履行补偿义务的条款），涉及明确具体的主管部门以及审批类型，如判断确实存在困难再通过兜底条款的方式将前置审批兜底；（2）涉及备案的，合同中应当明确交割后的备案义务，并约定由转让方在备案后向受让方提供备案文件的复印件或其他证明文件，同时约定不及时或无法完成备案的违约责任，此外仍需要关注有关法律、法规、规章对于备案时限的要求避免受到行政处罚。
假设八：受让方资金来源不合法
根据《公司法解释三》第七条第二款规定以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
如果转让方知道受让方的资金来源不合法仍与其签署股权转让合同，该合同可能会被认定为“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”而无效。
在转让方不知情的情况下，因为货币为种类物，适用“占有即所有的”物权变动原则，则股权转让合同履行完毕后，转让方基于善意取得已经取得转让价款的所有权，此时如果需要追究受让方的违法行为、追缴赃款，则应当对受让人持有的股权进行拍卖或变卖。
为了避免上述风险，建议在股权转让合同中加入“受让方承诺其资金来源合法，对转让方披露的信息真实、准确，否则应承担转让方遭受的损失”，同时转让方在合同履行过程中，应注重核查受让方的收入证明、审计报告、财务报表等资料，已确认其资金来源的合法性，从而预防被他人主张与受让方恶意串通。
假设九：夫妻一方处置共同财产股权的情况
在自然人作为转让方时，还需要注意的是该自然人是否已婚，处置的股权是个人财产还是夫妻共同财产。根据《婚姻法》的规定，夫妻双方对财产所属可以协议约定，如果没有协议约定的话，在夫妻关系存续期间取得的生产、经营的收益、一方以个人财产投资取得的收益等为共同财产。我们主要考虑的风险还是在股权属于共同财产的情况下，因此暂时不考虑股权形成的方式或者如何成为或界定共同财产的情况。对于共同财产的处置，夫妻是有平等处理权的。因此可以认为这种一种共同共有，而不是按份共有。
那么当夫妻一方是股东，对外转让共同财产的股权时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十六条、第十七条、第十八条的规定，夫妻分割有限公司出资、合伙企业出资、独资企业财产的时候可以协商并且遵照有关公司法、合伙企业法中有关份额转让的规定执行。在夫妻对归属没有约定的情况下，登记在一方名下的股权处置，司法实践是主张适用善意取得制度处理（见最高人民法院“（2014）民二终字第48号”《艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠二审民事判决书》），受让方在善意的范畴内有理由相信夫妻双方已就股权的处置达成了一致。因此在合同起草和审核的时候可以适当提示受让方，转让方如果为自然人建议由配偶出具同意书或共同参与签署协议。如果配偶一方也是公司股东的情况下，有限公司可以通过优先购买权通知的方式证明配偶方已知且同意，股份公司的股份转让仍建议由配偶方参与签署合同或出具同意函。
在处理股权转让等商事法律事务时，在注重法律思维的同时也要兼顾商业逻辑，更加关注各主体的意思自治，既要依照法律法规进行，也要特别留意公司章程/修正案、股东会决议、董事会决议等公司内部文件以及股东之间是否有事先的、特别的约定。同时，作为律师也应当具备相应的法律风控思维，利用公司法所赋予的自主权，在公司自治文件中做好预防性设置，既达到风险防范的目的，也为事后救济提供坚实的保障。
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[1]《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2018年第6号）第六条