建设工程领域刑事法律风险之串通投标罪
彭光耀 专职律师
上海市建纬律师事务所专职律师，具备工程及法律复合背景，工程师职称。
曾就职于大型国有施工企业，从事施工技术与管理工作近八年。
主要执业领域包括：建设工程、房地产、基础施设、企业合规与风控等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
建筑工程行业一直以来是串通投标的重灾区。住建部门近年来持续针对串通投标、以行贿的手段谋取中标、挂靠或借用资质投标等恶意竞标行为进行打击整治，但该类问题依旧严重。串通投标行为不但会造成合同无效等民事风险，也会造成相应行政处罚，更严重的将会面临刑事风险如串通投标罪。那么对于招投标相关各方而言，厘清串通投标罪的主体、入罪标准等问题显得尤为重要。串通投标罪是典型的法定犯，《中华人民共和国刑法》在该罪的主体，串通投标的行为认定上条款存在空白，因此必须援引招投标相关法律法规对该罪进行补充，“违反招投标相关法律法规”即串通投标罪不成文的构成要件要素。[1]本文结合相关案例，浅谈建筑工程行业串通投标罪的认定。
《中华人民共和国刑法》第二百二十三条【串通投标罪】规定：
“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
《中华人民共和国刑法》第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】规定：
“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
对于串通投标罪的主体，串通投标的行为方式等等问题，《刑法》并没有作出进一步说明，也没有像其他法定犯引用其他法律法规进行补充，如《刑法》第一百三十三条【交通肇事罪】明确规定，“违反交通运输管理法规”。有学者认为，对于串通投标罪而言，法定犯行政与刑事双重违法性以及行政违法作为法定犯成立必要条件的要求、法益保护目的所蕴含的处罚值得处罚的法益侵害行为的要求、立法对该罪违反招投标法这一要求的预设以及司法实务中依照招投标法有关规定认定本罪的实践做法表明，"违反招投标法"应为串通投标罪的不成文的构成要件要素。[2]笔者认同上述观点，无论是司法实践中的做法还是串通投标罪的法益保护目的来看，招投标相关法律法规是本罪不成文的构成要件要素是毋庸置疑的，但问题在于“违反招投标法”的援引界限在哪里？是否需要完全照搬招投标相关法律法规作为串通投标罪的定罪依据呢？理解和厘清串通投标罪不成文的构成要件要素对于定罪的影响至关重要。串通投标罪不成文的构成要件要素的适用过程也引申出一系列的问题，例如串通投标罪的主体是法人还是自然人？符合何种条件可以被认定为串通投标罪？笔者依次展开讨论。
《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：
“招标是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”
《中华人民共和国招标投标法》第二十五条规定：
“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”
根据《招投标法》规定，招标人与投标人只能是法人或其他组织（科研项目例外）。那么，是否可以将《刑法》中的“招标人”“投标人”适用《招投标法》的定义呢？如果依据《招投标法》是串通投标罪的不成文构成要件要素这一点来看，应当适用。但笔者持不同观点，理由如下：
1、从立法的角度来看，两部法律的对于招投标主体的定义并不相通。《招投标法》的立法目的是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。换而言之，《招投标法》相当于是招标投标活动的“标准”，其对于主体的定义更多的是规范化、标准化，因此将招标人投标人定义为法人或者其他组织是无可厚非的。但《刑法》的立法任务之一是惩罚犯罪，维护经济秩序。串通投标罪属于扰乱市场秩序罪一节，如果必须以“标准”定义来进行主体的限定，那对于本罪而言，很可能出现法人被惩处，但实际实施“扰乱市场秩序”的人则免于本罪刑罚，无法实现惩罚犯罪的目的，也与司法实践相悖。
2、从刑法的体系解释来看，本罪规定的主体本身即自然人。刑法解释必须有一个整体性、体系性思考的原点，而具体在理解某一刑法规范时应将其置于刑法中并通过对刑法整体的理解来实现。结合《刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者的联系，串通投标罪的主体本来就是自然人；又从第二百三十一条的规定看，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十三条的规定处罚，而其主体也可以是单位。换言之，根据刑法第二百三十一条的规定，在刑法第三章第八节规范的扰乱市场秩序罪（第二百二十一条至第二百三十条规定之罪）的章节中，首先规定的就是自然人主体。[3]
【判例：(2013)鄂刑一抗字第00001号】
【案情简介】
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人冯某甲犯贪污罪、受贿罪、串通投标罪，原审被告人崔某甲、冯某乙犯贪污罪一案，于2012年8月24日作出（2011）武刑初字第00205号刑事判决。在法定期限内，武汉市人民检察院提起抗诉。武汉市人民检察院抗诉提出：关于串通投标罪的事实认定错误。冯某甲组织多家单位参与围标，并与这些投标单位签订所谓的“技术咨询”合同，按中标价收取中标费用，实际上充当了投标人的代理人，其身份相当于投标人，符合串通投标罪的主体要件。原判以冯某甲“既不是投标人，也不是招标人，不符合串通投标罪的主体要件”为由，认定冯某甲不构成串通投标罪不当。湖北省人民检察院认为：冯某甲的行为不构成串通投标罪。
【法院认为】
原判认定冯某甲的行为不构成串通投标罪。抗诉机关认为原判认定事实错误，湖北省人民检察院不支持该抗诉理由。经审查：串通投标罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于投标人和招标人，而冯某甲既不是投标人，也不是招标人，不符合本罪的主体要件。从冯某甲组织参与的四起投标来看，参与投标的单位分别有八家、五家、四家、六家，而冯某甲仅组织二到三家单位（第二起为三家，其余三起均只有二家）参与投标。冯某甲对自己组织的单位可以控制报价，对其他单位则无法控制。如果其他单位的报价优于冯某甲组织的单位，也可能中标。冯某甲组织的单位最终中标具有一定偶然性。从中标情况来看，中标单位的报价最为合理，而冯某甲为这些单位提供了报价咨询，其本身长期从事概预算业务，不排除冯某甲利用自己的专业技术为投标单位提供服务的可能性。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。湖北省人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。
【笔者解析】
《刑法》第二百二十三条明文规定，本罪主体为“招标人”“投标人”，根据罪刑法定原则，本案中的冯某甲不符合本罪的主体要件不能构成串通投标罪。实践中，存在一些主体利用自身身份职位优势，组织招投标单位进行串通投标，并从中牟利。需要注意严格区分，并非所有组织、参与了串通投标行为的主体都构成串通投标罪，构成本罪必须符合《刑法》规定的主体条件。
【判例：(2016)黑1202刑初284号】
【案情简介】
被告人李某甲系黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司副总经理，王某某系该公司总经理，因妻子生病一直在外地照顾妻子，A建设工程公司一直由李某甲负责日常事务及业务办理。2012年至2014年B林业局基建环保科科长段某甲委托李某甲所在公司补办和完善七项招投标的手续。七项工程中标公司均由B林业局指定，手续均由黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司进行补办和完善。该公司职工马某某做相关投标代理文件。黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司在没有履行招投标程序的情况下，出具“C公司”、“D公司”、“E公司”中标的相关文件。B林业局向黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司支付七项招标代理费共计人民币500 000.00元。案发后被告人单位将违法所得100 000.00元人民币上缴公安机关。
【法院认为】
被告单位黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司作为招标代理机构，违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，在依法必须进行招标的工程建设项目中，以营利为目的，未能履行招标的相关程序，受招标人的指使，在未公开招标的情况下，帮助招标单位指定的投标人补办和完善招投标的相关材料。其行为损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，已构成单位串通投标罪。被告人李某甲作为该单位招标代理项目的主要负责人和责任人，在明知违法的情况下，仍为单位牟取不正当利益，并直接领导、指使单位员工开展该项目的运作，其行为亦构成单位串通投标罪。公诉机关起诉认定被告单位黑龙江省A建设工程咨询有限责任公司和被告人李某甲犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。
【笔者解析】
从本案的裁判结果来看，招标代理机构作为招标人的代理人同样可以构成本罪。本案所指《招投标法》有关规定实际是指《招投标法》第五十条，“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。……”法院在认定被告单位构成串通投标罪时，引用了《招投标法》的规定，这正是串通投标罪不成文的构成要件要素之体现。
【判例：(2020)苏0681刑初229号】
【案情简介】
2017年7月，启东市公共资源交易网发布启东市县乡道农路提档升级工程招标公告。为承接上述工程，被告人崔XX、吉X、张XX等人通过杨X等人向江西A建设集团有限公司、常熟B工程有限公司（均另案处理）等十余家公司租借资质参与投标。被告人陈X安排他人编制王鲍镇二标段的工程预算报价明细6个、合作镇标段的工程预算报价明细9个，被告人崔XX、吉X、杨X等人根据上述工程预算报价统一安排被告人王X等人制作参与投标公司的商务标，采取相互串通投标报价方式排挤其他投标人的公平竞争，被告人张XX另负责提供资金、安排参与投标人员食宿等保障服务。后江西A建设集团有限公司以人民币2433.8687万元中标上述工程合作镇标段、常熟B工程有限公司以1508.628159万元中标王鲍镇二标段。被告人杨X、王X从中分别获取违法所得人民币14.02545万元、1.05万元。
【法院认为】
被告人崔XX、吉X、陈X、张XX、杨X、王XX同他人相互串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人崔XX、吉X、陈X、张XX、杨X、王X犯串通投标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人王X在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减处罚。
【笔者解析】
虽然起次要、辅助作用，但标书制作人员依然可能构成本罪。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。投标人在编制投标文件时务必需要留意。
并非所有串通投标行为都构成串通投标罪，串通投标罪与串通投标行政违法要有所区分。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条[串通投标案（刑法第二百二十三条）]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的；
（三）中标项目金额在二百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
实践中，尤其是串通投标现象严重的建筑工程行业，串通投标的表现形式层出不穷，定性也非常复杂。在对本罪的认定上，一方面需要坚持罪刑法定原则，不能对本罪的打击范围无限扩大，最后沦为口袋罪。另一方面，对于招投标参与方而言，本罪不成文的构成要件要素即招投标相关法律法规亦须予以足够的重视。当然，最为关键的还是企业需要断除侥幸心态，正视串通投标的危害，做好企业招投标合法合规，杜绝串通投标违法行为。
[1] 不成文的构成要件要素是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。
[2] 刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开-以串通投标罪违法“招投标法”为例的分析》，《清华法学》2019年第3期，第49页。
[3] 钱斌；马作彪：《串通投标罪之主体认定》，《人民司法》2014年第10期，第55页。
END
作者 | 彭光耀
编辑 | 建纬品牌部
合规与风控业务部简介
为顺应建筑市场行业的发展，满足日益增长的工程企业合规管理和风控业务的市场需求，实现建纬所“二次腾飞”的战略，上海市建纬律师事务所成立了合规与风控业务部，由建纬所副主任、高级合伙人、工程总承包部主任韩如波律师兼主任，合伙人王培强律师、合伙人陈兵律师、合伙人雷涛律师为核心骨干力量组成。
业务部成立以来，遵循“控制风险、创造价值”的服务理念，在“项目全过程风险管理法律服务”、“工程项目合规与风控法律服务”、工程项目“诉讼与仲裁法律服务”等方面进行了卓有成效的业务发展和法律服务。先后参与住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》等立法修改课题的编写工作，并主持编写《"一带一路"国际工程合规与风控实务》等著作。团队为中铁建工集团、中国二十冶集团、上海建工集团、山西建工一建集团、绿地建设集团、北京建工集团、中国铁路设计集团、振华重工等国内知名企业提供合规与风控的法律服务，赢得了客户的好评，提高了在法律行业的知名度。