论著 | 村民委员会发包村民小组农民集体所有土地之合同效力探析
海润天睿律师事务所 刘福奇 李世博
新《农村土地承包法》自2019年1月1日正式实施，使农村土地“两权”变“三权”，从土地承包经营权中分离出土地经营权，农户可以通过转包、入股等流转土地经营权的方式来获取土地收益。未来，随着可能发生的农业规模化经营，农村土地会具备越来越高的经济价值，随之而来的就是有关农村承包地权属纠纷会更多发生。然而，由于农村集体经济组织概念和范围缺乏准确界定、农村土地发包主体不规范、发包程序瑕疵等问题，农村土地发包与承包中会有很多纠纷。
村民小组农民集体虽然是农村土地的所有权主体，却因村民小组的组织体系不如村民委员会（下称“村委会”）健全，很多地区村民小组作为农村土地发包主体的职能难以行使，转而由村委会代替其发包，本文将探讨村委会发包村民小组农民集体所有土地的合同效力问题。本文首先明晰农村土地承包经营相关名词概念，再讨论农村土地所有权的主体，最后根据村委会发包村民小组农民集体土地的农村土地承包经营合同签署时间来探讨合同效力。
一
与土地承包经营相关概念明晰
首先，由一个案例引入相关概念。案件情况为：A是户主，从原生产队处承包了土地，之后A将该土地转让给B，A与B同村但不同村民小组，A的同户家属与村民委员会起诉主张A转让土地使用权未经同户其他家属同意、转让未经发包方同意、转让给本集体经济组织以外的人承包的未经村民会议或村民代表三分之二以上同意¹，应无效。一审、二审法院均就该土地经营权的转让未经过村民会议或村民代表三分之二认定无效，检察院抗诉认为虽然A、B不属于同一村民小组，但属于同村，因此属于同一集体经济组织，所以不需要经过村民会议或村民代表三分之二以上通过。法院再审认为事实不清发回重审。
笔者未查询到发回重审后的审判结果，从原审结果看，一审、二审法院认为A将从本村民小组承包的土地承包经营权，转让给同村不同村民小组的B，属于由本集体经济组织以外的人承包，需要经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，未经同意土地承包经营权转让无效。检察院则认为A、B虽然不是同一村民小组，但是同村，属于同一集体经济组织，不需要经过同意和批准手续，土地承包经营权转让有效。这就存在一个值得思考的问题，集体经济组织是什么性质的组织，同村不同组是属于同一集体经济组织吗？
国家有关土地法律法规中所出现的村都是行政村，其为国家按照法律规定而设立的农村基层管理单位，是农村村民自治组织，其组织形式是村委会。行政村是与自然村相对应的概念，自然村是以家族、户族、氏族或其他原因自然形成的居民聚居的村落，有些地方习惯上将自然村称作“庄”或“屯”。一般一个行政村包含一个或多个自然村，但也个别某些人数特别多的自然村会被划分为多个行政村。自然村并非法律概念，下文所用的村所指皆为行政村。
村民小组系村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设，一个村可能只有村委会而没有村民小组，也可能设置两个或两个以上的村民小组。
农村集体经济组织虽然频繁出现在《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等有关土地法律法规中，但农村集体经济组织的概念和范围仍缺乏准确界定，其与其他村级组织如村委会、村民小组的关系尚未明确。有些观点认为农村集体经济组织就是村委会或村民小组，笔者对此难以认同。《农村土地承包法》将集体经济组织与村委会、村民小组并列，双方并非同一组织。根据农业农村部办公厅出台的《关于启用农村集体经济组织登记证有关事项的通知》，集体经济组织分为乡镇级²、村级、村民小组级集体经济组织（下称“组集体经济组织”）。
二
农村土地所有权的主体
从历史沿革看，在人民公社时期，农村生产资料实行生产队、生产大队、公社三级所有，以生产队所有制为基础，除公社和生产大队拥有的集体企业、大型农业机械和水利设施、小部分土地，绝大部分生产资料如耕具、农村土地归生产队。原来的生产队、生产大队政治职能和经济职能合一，享有生产资料所有权的同时也具备管理职能，后来政经分立，生产队、生产大队的公共管理职能由村民小组、村委会承担，经济职能交由农村集体经济组织负责。生产大队相当于当前体制下的行政村，当前行政村的组织形式为村委会，一个行政村可能不单设村民小组也可能包含两个或两个以上的村民小组。
根据《农村土地承包法》第十三条³规定，有的农村土地是以村为单位的农民集体所有，也可能是以同一个村内不同的农民集体分别所有。值得注意的是，《农村土地承包法》表述为“分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”，而《村民委员会组织法》第二十八条⁴则表述为“属于村民小组的集体所有的土地”。村民小组与农村集体经济组织又不是相同概念，笔者认为两个规定有着矛盾之处。
国土资源部、财政部、农业部《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》明确农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的集体经济组织；农业农村部办公厅出台的《关于启用农村集体经济组织登记证有关事项的通知》规定，办理《农村集体经济组织登记证》记载的事项中，资产情况包括“集体土地总面积”和“资产总额”。笔者认为在农村土地所有权关系上，农村土地属村农民集体和村民小组农民集体所有，由农村集体经济组织作为法律上享有农村土地所有权的组织，承担农民集体的经济职能。如果村内事实上没有集体经济组织这一组织体系，则由村民小组、村委会代为经营、管理集体土地。
因此，不同的农村土地的所有者是不同的，有的土地是以村为单位的农民集体享有土地所有权，有的则以村民小组为单位的农民集体享有土地所有权。在村委会发包村民小组农民集体土地纠纷案件中，需要首先核实承包方所承包农村土地权属，确定了属村民小组农民集体所有后，再研究村委会发包情形下的土地承包合同效力问题。
三
村委会发包村民小组农民集体土地的合同效力
正常情况下，土地发包主体应该是谁所有的土地则由该级别相应机构发包，具体而言，村农民集体所有的土地由村委会或村集体经济组织发包，村民小组农民集体所有的土地由村民小组或组集体经济组织负责发包。农村土地发包实践中，一般的发包主体多为村委会和村民小组，少有集体经济组织作为发包方签订土地承包合同的情形。村委会发包村农民集体土地和村民小组发包本小组农民集体土地，发包主体都无问题。然而实务中存在着较多的村委会发包村民小组土地的案例，对此，我们需要研究几个问题，村委会是否有权发包村民小组的土地，以及村委会将村民小组集体土地发包给其他村民小组的村民是否要经过《土地管理法》第十五条规定的同意或批准手续。
（一）村委会已发包村民小组集体土地这一历史事实，在没有其他农村土地承包无效事由时应予以承认，如土地已确权给村民小组农民集体的，村民小组集体土地的发包应当以村民小组名义进行
根据《农村土地承包法》第十三条，村委会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权，似乎可以得出村委会有代替村民小组和组集体经济组织来发包的权限。
上世纪80年代末和90年代末，我国实行了两轮农村土地家庭联产承包工作。根据国土资源部发布的《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》（已失效），对于在土地承包中打破了原生产队界限的，则把原先以生产队（现村民小组）所有的土地确认给村集体所有，对于未打破原生产队界限的，依然要确认给村民小组集体所有，不论当时承包合同是以村的名义签订还是以村民小组的名义而签。
因此，笔者认为，《农村土地承包法》第十三条的规定只是就已经出现的部分地区村委会发包村民小组土地这一历史事实的承认，同时认定这不会改变村民小组集体土地所有权。对于前两轮土地承包工作中已经发生的村委会发包村民小组集体土地的既成事实，在没有其他土地承包无效事由时应当予以承认。如土地已确权给村民小组农民集体的，则在确权之后的发包应当由村民小组负责发包而非村委会来发包。不过，即使土地确权给村民小组农民集体所有，之后的发包工作还是由村委会负责，笔者认为也不宜直接根据《农村土地承包法》第十三条认定承包合同无效，而应该结合发包程序等其他因素综合考量。
（二）村委会发包村民小组农民集体土地给村民至土地承包经营合同效力认定
1999年1月1日实施的《土地管理法》第十五条第二款规定了农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营需要履行审批手续，1988年开始实施的《土地管理法》并无此规定。土地发包行为应适用行为时的法律，如土地承包经营合同签署时间在1999年1月1日前的，村委会发包村民小组土地不需要履行审批手续，相关权利人不可以村委会发包土地未经审批手续要求认定土地承包经营合同无效。如土地承包经营合同签署时间在1999年1月1日后，则适用1999年生效的《土地管理法》。
笔者查询到南阳市中院作出的（2015）南民一终字第00149号民事判决，根据该判决的裁判思路，承包人⁵与村委会于2009年所签署的农村土地承包合同虽然有村委会印章、村长和村民代表签字，村委会发包村民小组的土地给非本村民小组成员经过了本村的村民代表同意，但未经过村民小组的村民会议或村民代表同意，承包合同无效。笔者认为虽然从法理上看该判决没有问题，但其直接认定村委会发包未经过村民小组的村民会议或村民代表同意即无效，在当前法律体系下尚存在依据不足之嫌，后文将进一步展开阐释。
笔者认为，村委会发包村民小组农民集体土地的问题，应当按照以下流程处理：
1、需要结合集体经济组织成员确认标准，判断承包人是否属组集体经济组织成员，如果不属于则应当履行相应审批手续
《土地管理法》第十五条（1999年版和2004年版均为该条，遂不作区分）规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
集体经济组织包括村集体经济组织和组集体经济组织两级，两级集体经济组织分别与村委会、村民小组属同一级组织，但并不相同，村委会中村民不一定就是村集体经济组织成员，村民小组内的村民亦不一定为组集体经济组织成员。前文已述，农村土地属村农民集体和村民小组农民集体所有，由农村集体经济组织作为法律上享有农村土地所有权的组织。但在发包时的承包人资格认定层面，又以集体经济组织成员而非村集体和村民小组成员作为认定标准，前后存在着矛盾。本文仍根据《土地管理法》第十五条，以集体经济组织成员的标准来展开探讨。
村委会发包村民小组集体土地给村民，需要先判断该村民是否属该组集体经济组织成员，如果是则属于本集体经济组织成员承包，不需要履行同意和批准手续，如果该村民不是该组集体经济组织成员则需要履行同意和批准手续。可是，关于集体经济组织成员确认的原则和程序，目前并没有国家层面立法统一标准，审判实务中尚需法院进行个案认定，常见参考标准是否具有集体经济组织所在地户口、是否在集体经济组织所在地长期生产和生活、是否以集体经济组织的土地作为基本生活保障等。
2、要明确什么样的审批手续才是适格的
（1）2010年10月28日之后签署的土地承包经营合同优先适用《村民委员会组织法》第二十八条第三款之规定⁶（2010年版和2018年版都是该条），由村民小组会议三分之二以上成员决议通过
在土地归村民小组集体所有的情形下，承包当然也要由组集体经济组织成员来承包，交由组集体经济成员以外的单位或者个人来承包，需要经过法定的审批流程。按照常理，发包村民小组集体土地给非本集体经济组织成员，由于村民小组集体土地的所有权主体为组集体经济组织，当然需要的是组集体经济组织来决议通过，但因我国集体经济组织决议程序模糊，缺乏有效组织，难以产生有效决议，退而求其次可以由村民小组会议代表通过，而非村集体通过村民会议或村民代表来决策，否则很容易导致村集体侵犯村内村民小组的利益。
《村民委员会组织法》第二十八条第三款规定中明确村民小组的集体所有的土地由村民小组会议讨论决定，而不是由村民会议决定。此规定虽与《土地管理法》第十五条规定的村民会议或村民代表通过有冲突，可以根据新法优于旧法原则，在2010年10月28日之后签署的土地承包经营合同优先适用《村民委员会组织法》第二十八条第三款之规定，如村委会发包村民小组集体所有的土地给非组集体经济组织成员时，由村民小组会议决定。另外，关于表决权比例问题，虽然《村民委员会组织法》第二十八条第一款规定了村民小组会议决议由到会代表过半数通过，但笔者认为有关将本村民小组集体土地发包给组集体经济组织成员外的个人或单位的相关决议，应适用《土地管理法》第十五条之规定由村民代表会议三分之二以上通过。
然而，《村民委员会组织法》中关于村民小组集体所有的土地经营管理由村民小组会议讨论决定的规定，是在2010年和2018年两版《村民委员会组织法》规定，更早的1988年实施的和1998年实施的《村民委员会组织法》并没有此规定。因此2010年10月28日《村民委员会组织法》实施以后所签署的土地承包经营合同才能直接适用村民小组会议决定之规定。土地承包经营合同签署在2010年10月28日前的，仍应适用《土地管理法》第十五条之规定。
（2）如土地承包经营合同签署时间在1999年1月1日—2010年10月28日之间，适用《土地管理法》第十五条之规定，直接认定需村民小组会议通过仍存在法律障碍
《土地管理法》第十五条规定了村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，此处的“同意”主体指的是村集体的村民会议还是村民小组的村民会议呢？
既然对外发包的是村民小组集体土地，审批手续当然应该由村民小组相关会议讨论通过而非村集体通过，只是该逻辑在当前法律体系下仍存在着法律障碍。根据《村民委员会组织法》规定，村民会议和村民代表这两个词是专有概念，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成，村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人，二者都是以行政村为基础。村民小组虽然也可以召开会议，但村民小组所召开的是村民小组会议，而非村民会议，且村民会议与村民小组会议在《村民委员会组织法》中并列存在。如果想要村民小组成员通过，此处的村民会议应当解释为村民小组会议。因并无规定村民小组可以依法选定村民代表，此处将村民代表直接解释为村民小组的村民代表则有一定难度，未来可能需要完善村民小组的组织体系或对《土地管理法》第十五条出台相应的司法解释才能更好解决现实问题。
在村委会将村民小组集体土地发包给组集体经济组织以外的成员时，即使可以对《土地管理法》第十五条进行解释，将村民会议和村民代表解释为村民小组会议和村民小组的村民代表，在表决比例上还有问题需要解决。《土地管理法》第十五条规定的是村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，而《村民委员会组织法》（2010版）第二十八条中村民小组会议所作决定应当经到会人员的过半数同意。《土地管理法》第十五条规定的决定通过所需比例与《村民委员会组织法》第二十八条规定的村民小组会议决定通过比例存在不同，这也是审判实践值得注意的地方。笔者认为，在1999年1月1日至2010年10月28日之间，在实施的是《村民委员会组织法》（1998版），该法并未规定村民小组会议表决比例达到多少才为通过，此处应该直接适用《土地管理法》的规定认定需经村民小组会议三分之二以上通过。
结合以上阐述，笔者认为村委会发包村民小组集体土地给组集体经济组织成员以外的单位或个人的，不能直接认定土地承包合同无效，而要根据土地承包合同签署时间、经过的审批手续、承包人身份等具体分析。1999年1月1日前（不含当日）签署土地承包合同的，不需要村民会议、村民代表会议等审批手续；1999年1月1日（含当日）后签署土地承包合同的，若承包人是该村民小组的集体经济组织成员的，不需要履行审批手续，若承包人不是该村民小组的集体经济组织成员的，如土地承包合同签署时间在2010年10月28日之后则由村民小组会议三分之二以上成员决议通过，如土地承包合同签署时间在1999年1月1日至2010年10月28日（不含当日）的，直接认定需经村民小组会议通过仍存在法律障碍。
1.《土地管理范》第十五条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
2. 乡镇级集体经济组织不在本文讨论范围。
3.《农村土地承包法》第十三条规定农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
4.《村民委员会组织法》第二十八条规定属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。
5.从判决中无法看出承包人是否属于该村村民，只显示其并非涉案村民小组成员。
6.属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。
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