河北省高法建设工程施工合同案件审理指南（解读1）
河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南
（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）
为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《最高人民法院建设工程案件司法解释》）等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。
一、建设工程施工合同的效力认定问题
1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。
发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。
（岳霖税务解读）：
发包人与承包人签订建设工程施工合同前，应查明发包人是否已经办理了建设用地使用权手续，是否取得了建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，如果既未办理建设用地使用权手续，又未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，则所签订的建设工程施工合同可能被认定为无效。但是，如果发包人已经办理了建设用地使用权手续，或者虽未办理建设用地使用权手续，且未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，但是，该建设行为是经过主管部门批准的、或者在一审法庭辩论终结前取得了两证，则发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效。
由此可见，合同有效的要件，是发包人取得了建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，或者发包人虽未取得“两证”，但已办理了建设用地使用权手续或经过了主管部门的批准；因此承包人需要重点查明，发包人是否已经办理了建设用地使用权手续或主管部门的审批手续，此类审查对合同管理非常关键。
2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条规定的强制招投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。
（岳霖税务解读）：
当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，其主张不一定得到法院认可；因为开发项目根据《招标投标法》、《河北省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等法律法规的规定，可分为强制招标项目和非强制招标项目；属于强制招标项目而不招标的，合同无效；但民间投资的建设工程项目，建设单位可自主决定发包方式，既可以公开招投标，也可以邀请招标，或者自行指定施工单位。
《招标投标法》第三条规定：
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《河北省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第六条规定：
依法必须招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他符合条件的组织参加投标，不得以任何方式非法干预招标投标活动。
有关行政监督部门在进行监督管理过程中，不得向招标投标当事人、招标代理机构收取任何行政事业性费用。法律、行政法规另有规定的除外。
任何单位和个人均有权向有关行政监督部门举报招标投标活动中的违法行为。
《河北省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条规定：
属于下列情况之一的建设项目，可以不进行招标。但在报送可行性研究报告中必须提出不招标申请，并说明不招标原因：
（一）涉及国家安全或者有特殊保密要求的；
（二）建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其他建筑艺术造型有特殊要求的；
（三）承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；
（四）其他原因不适宜招标的。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第二条“深化建筑业简政放权改革”第二款“完善招标投标制度”规定：
加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。”
综上所述，虽然商品房开发未经招投标程序，但是当事人签订的建设工程施工合同并不一定天然无效。
3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。
（岳霖税务解读）：
该条款意在抑制目前建设工程招投标过程中存在的不规范操作，如果当事人违背招投标程序，或者存在串标、明招暗定等情形，一方当事人主张由于存在此等情形签订的工程施工合同无效，人民法院应予以支持。但当事人应承担相应的举证责任，如举证属实，则该建设工程施工合同无效。
4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。
建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。
（岳霖税务解读）：
企业内部承包合同成立的要件有两个：一是企业与其下属分支机构或在册职工（能提供书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据）签订了合同，将其承包的全部或者部分工程进行了分包；二是在资金、技术、设备、人力等方面给予了实质性的支持。
但是，工程款结算，仍须由施工企业与甲方（发包方）结算；作为内部承包合同主体的企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。
同时，建筑施工企业以内部承包名义，与没有施工资质的承包人签订的分包合同或转包合同，其实质为借用资质即挂靠行为，该类合同不属于内部承包合同的范畴，可判定为合同无效。
5．以下情形可以认定为非法劳务分包:
⑴总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；
⑵总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；
⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。
（岳霖税务解读）：
非法劳务分包认定条件包括：1、从事劳务作业的分包方不具备相应资质条件；2、从事劳务作业的分包方虽具备相应资质条件，但劳务分包的内容并非单纯的劳务作业，还包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容；3、劳务分包存在转包、再分包等行为。