【建纬观点】《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013强制性条文效力新思考
作者简介
周弘杰 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，获上海政法学院经济学和华东政法大学法学双学位，曾就职于国有建筑公司和上市房地产公司法务工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
建设工程司法实践中，《建设工程工程量清单计价规范》中强制性条文的效力问题在业内一直存在争议，至今未有定论。本文就现行的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013（以下简称：“13清单规范”），谈谈其强制性条文的效力问题。
2012年12月25日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告，批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。
实践中，关于违反13清单规范强制性条文的约定是否有效，有如下观点：
1、因《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文是国家标准的强制性规定，故违反该些规定的约定无效。[1]
2、《建设工程工程量清单计价规范》并非法律法规的效力性强制性规定，不能替代当事人双方的合意，因此仅违反13清单规范相关规定的约定不属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定，相关约定并不因此而无效。[2]
3、应当将13清单规范中的强制性条文进行分类分别分析，认为13清单规范中除第3.1.5条和6.1.3条属于效力性强制性规定，违反该两条的约定因违反法律法规的强制性规定而无效外，其他强制性条文由于效力等级较低，因无相应上位法的规定，又不关乎国家利益和社会公共利益，因此违反该些条款的约定并不因此而无效。[3]
笔者认可上述第二种观点，无论从13清单规范整体的性质还是具体到强制性条文，其均属于管理性强制性规定，并不具有效力性强制性；且从商事角度而言，赋予13清单规范强制性条文效力性强制性，有违效率和公平原则。
耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司与林仙龄、第三人福建闽安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷。
一审案号：湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一初字第10号；
二审案号：湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第118号；
再审案号：最高人民法院（2015）民申字第2560号。
【案情简介】：发包人康鸿盛公司与承包人闽安公司就“东方明珠商贸城8、9、14、17、18#楼及附属”工程（下称：“该工程”）签订了《建设工程施工合同》。其后，闽安公司以内部承包的形式将该工程中的“9#楼及附属工程”交由林仙龄施工，与其签订了《内部承包合同》，第十九条约定：按2006年湖南省工料单价法计价，人工、材料、机械按合同施工期耒阳信息价调整，无耒阳信息价则套衡阳市信息价；林仙龄给予闽安公司税前造价优惠12.6%；工程安全防护、文明措施费、工程排污、定额测定、保险失业、医疗住房、工会经费、职工教育经费、意外伤害按规定计取。同日，康鸿盛公司亦与林仙龄签订了《协议书》，约定《内部承包合同》中闽安公司的全部权利义务由其承接。
其后，因工期延误、工程进度款支付等问题各方发生争议而涉诉。一审中，法院委托湖南天诚联合工程造价咨询有限公司（下称：“天诚公司”）对工程造价进行鉴定，天诚公司出具《说明》，明确：若安全文明费、规费按《内部承包合同》约定下浮，合计为81426.32元。
再审申请人：原判决确认规费和安全文明费按照约定比例进行下浮，违背了《建设工程工程量清单计价规范》有关规费、安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围，其费用标准不予竞争的规定，也与《建设工程施工内部承包合同》的约定不符。
再审被申请人：规费和安全文明费是否应当下浮问题。双方在合同中明确约定税前造价优惠12.6%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故原判决认定该部分费用应当参照合同约定下浮12.6%，并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，不替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。因此，林仙龄以上述规定为强制性规定，系对法律的错误认识。
二审法院：规费和安全文明费是否应当下浮。双方在合同中明确约定税前造价优惠12.6%，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，因此，双方对工程造价的结算可以参照该约定进行。因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮12.6%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。
再审法院：再审申请人主张依据相关强制性规定，规费和安全文明施工费不应下浮。经审查，衡阳中院于2014年6月19日向湖南省建设工程造价管理总站就涉及本案工程结算的定额规定等进行调查，并根据该站的口头答复制作了备忘录，备忘录记载“管理费、利润分开算可优惠，国家税收、规费、安全文明费等强制性收费不优惠。”住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”由此可见，规费、安全文明费等应依法缴纳，且不能减免。根据《建设工程施工内部承包合同》第十九条关于工程价款的约定，规费、安全文明费等已列入了工程价款，第十九条19.1③约定林仙龄给康鸿盛公司9#楼“税前造价优惠12.6%”，该优惠应视为对全部工程价款的优惠，既然工程价款中已包括了规费、安全文明费，该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定，对双方当事人具有约束力，工程价款下浮，并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。且在一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定结论经过质证、认证，作为定案依据，现再审申请人并未提供证据推翻鉴定结论。因此，原判决在合同约定框架下，判令规费、安全文明费下浮，并无不当。
一、就13清单规范整体而言，其非部门规章，属于强制性国家标准，其强制性国家标准属于管理性，而非效力性。
《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，而13清单规范由住建部以公告的形式发布，批准为国家标准，因此，13清单规范并非部门规章。另因其编号为“GB50500-2013”，依据《工程建设国家标准管理办法》第二十九条的规定，13清单规范属于强制性国家标准，而非推荐性国家标准。依据《中华人民共和国标准化法》第二条第三款规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”因此，要讨论13清单规范的强制性条文的效力，则需讨论该款规定系属于管理性强制性规定还是效力性强制性规定。
辨别强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是约定无效，如果规定了违反的后果是导致约定无效，该规定属于效力性强制性规定。在否定性识别上，如法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，或是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。
有观点认为，虽然法律、行政法规没有违反将导致约定无效的规定，但若使违反该强制性规定的约定继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。笔者认为不然，现行的规定属于管理性强制性还是效力性强制性应当是由法律法规明确规定的，而不应当以结果论，即不应从个体事件可能导致的后果往前推断规定的效力性质，否则，易导致同一规定在不同案件中的效力性质不同，混乱司法审判，混乱法律、法规等效力等级的权威性。
笔者认为前述《标准化法》第二条第三款属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
1、违反该规定的法律后果明确，无任何关于违反强制性标准的约定即无效的规定。《标准化法》第三十六、三十七条明确了不符合强制性标准的后果：承担民事责任、被行政主管部门查处、构成犯罪的追究其刑事责任。此处“承担民事责任”系因生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准或公开标准的技术要求而给相对方造成损失的，应依法承担民事赔偿责任，该规定强调的是产品、服务事实上的不符合造成的民事责任后果，而非约定不符合强制性标准的效力性后果。
2、《标准化法》中的“标准”是技术层面的要求，是对各行各业生产、销售的产品，提供的服务的管理，处理的是主管部门与行业主体之间的关系，属于行政监督管理层面，而非是对市场主体之间民商事关系的管控。
综上，13清单规范作为强制性国家标准，就其整体而言，笔者认为因《标准化法》第二条第三款“强制性标准必须执行”属于管理性强制性规定，故其强制性条文亦属于管理性强制性标准，不应对违反该些强制性条文的约定作无效评价，该些强制性条文应限于主管部门对市场主体的监督和管理，并不调整民商事主体之间的权利义务关系。
二、从13清单规范强制性条文具体来看，因其不涉及质量、安全、卫生和环境保护等方面的内容，没有相应的法律、行政法规的依据，故其属于管理性强制性规定。
《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条下列标准属于强制性标准第（三）款规定：“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准”。《实施工程建设强制性标准监督规定》（建设部令第81号）第三条明确：“本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。”因此，13版规范中只有涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的条文，且该些条文能够在法律、行政法规中找到相应的强制性规定依据的，方才具有效力性的强制性，否则仅有管理性的强制性。
例如：涉及工程质量的，可以援引《建设工程质量管理条例》，如第十条：“建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量”；涉及安全的，可以援引《建设工程安全生产管理条例》，如第七条：“设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生”；涉及节能的，可以援引《民用建筑节能条例》，如第十四条“建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工”等。
而13清单规范系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，其中的强制性条文并不涉及质量、安全、卫生和环境保护等方面的内容，故其应为管理性强制性规定。
三、从民商法的角度，建设工程施工方属于商事主体，其就工程造价做出的“下浮”、“不调价”等意思表示系其作为商事主体为获得承建工程的权利继而赚取利润的商业让利行为，若该让利的意思表示仅因违反了13清单规范的强制性条文而无效，则违反了公平和效率原则。
1、商事活动中，商事主体进入市场的目的系更快速地获取更多的收益，在公平和效率中，其更注重效率。因此，为更好更快的达成其目的，商事主体愿意在个别项目中部分让利，以占领更大的市场份额，从而更快更多的获取收益。前述案例中，实际施工人作为个人虽然没有行业资质，但其作为有经验的承包人，符合商事主体的各类特征，其作出的“税前造价优惠12.6%”的意思表示是其得以承接该工程的缘由之一，若依据13清单规范第3.1.5、3.1.6条的规定，认定该约定及于“安全文明施工费、规费、税金”的部分无效，违反了效率和公平原则。
2、安全文明施工费、规费、税金作为不可竞争性费用，关于该些费用的使用、缴纳是否符合规定属于相关主管部门行政监督、管理范畴，违反该些规定的后果是行政层面的处罚甚至刑事责任，但是不应在民商事法律关系中据此对各方主体的意思表示进行管控和调整。安全文明施工费的实际投入是否符合规定，规费、税金是否实际足额缴纳，其结果与各方当事人对工程造价结算的约定并无直接关联。工程造价的组成是一个整体，不应脱离整体单独看某项组成是否适用整体结算约定，此观点不符合常理，在逻辑上亦无法自洽。
笔者认为，要厘清13清单规范的效力，关键在于应当分清行政管理和民商事权利义务管理的界限。对行业主体参与市场活动行为的规范不应依赖于司法审判层面对市场主体意思表示的过多干预，无限制的赋予各类规定以效力性强制性，对双方合意作出无效评价。长此以往，对法律效力层级的权威性无益，对市场自由亦无益。
[1] 参见武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00565号案件。
[2] 参见吉林省高级人民法院（2017）吉民终302号案件。
[3] 参见 《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文效力的类型化分析，高印立，黄丽芳，中国建筑科学研究院自筹基金项目“建筑企业法律风险管理研究”的阶段性研究成果之一。
题图来源 | 摄图网