非典型担保合同——让与担保
非典型担保合同概念
法律未将其规定为典型担保（抵押权、质押权、留置权），但当事人利用典型担保之外的现有法律制度，所作的具有担保债务履行功能的相应安排。本文所讲的是物保——让与担保
★让与担保：已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的担保。（具有物权效力），即在设立担保合同后，在债务履行届满前（主合同），按照担保合同（从合同）要求，担保人为债权人办理所有权转移公示。
★后让与担保，尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的担保（不具有物权效力），即设立担保合同后，在债务履行届满未清偿债务时，根据担保合同安排，担保人为债权人办理所有权转移公示。
简言之，让与担保，在债务履行届满前就将担保财产所有权转移了；后让与担保，在债务履行届满后，才将担保财产所有权转移。
让与担保
让与担保,指为担保债务的履行,债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下,使债权人在不超过担保目的范图内取得担保标的物的财产权,债务人到期清偿债务,债权人将该财产权返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。
特征：
①让与担保合同有效（债权）
②流质条款无效
③让与担保物权设立。具有优先受偿性。（物权）
【案例一】甲向乙借款100万元,借期一年,约定利息20万元。为担保甲还款义务的履行,甲、乙订立《担保合同》约定:“甲将其房屋转让给乙。若甲到期未履行还款义务,乙终局取得该房屋的所有权,以抵偿甲对乙的还款义务;若甲到期履行了全部还款义务,乙须将该房屋返还给甲。”约定后,甲为乙办理了过户登记。
解读：
①甲乙之间成立“让与担保”。在设定担保合同后，实现担保权前，担保人已经将担保财产所有权转移给债权人，本案中，在甲乙订立担保合同后，甲为乙办理了过户登记。有了物权效力，也因此和“后让与担保”在拍卖、变卖担保物时，具有重大区别。在让与担保中，有了物权的优先性，可以优先受偿。
②若甲到期未履行还款义务,乙也不能按照《担保合同》的约定终局取得该房屋所有权，但乙享有“让与担保物权”,基于该“让与担保物权”,乙可以通过以下两种方式之一优先受偿其借款债权：
(a)与甲协议折价,由乙取得该房屋所有权,以抵借款债权
(b)或拍卖、变卖该房屋,以获得的价款清偿借款债权。
【因为经过登记，乙是该房屋的所有权人，但该所有权受限制，乙不是最终的所有权人，对该房屋只有处分性，即通过拍卖、变卖取得价款等方式，或者通过以物抵债的方式约定该房屋所有权归乙，此时就不是担保了】
③约定的流质条款无效，即担保合同中约定：甲未履行债务，乙终局取得所有权不需要经过清算，该约定无效。
后让与担保
通过担保合同成立担保后，在担保实现前，担保人依然享有担保财产的所有权，尚未转移所有权给债权人。在担保人没有按照约定履行债务时（债务履行届满），担保人将担保财产所有权转移给债权人。
特征：
①让与担保物权未设立。担保物权（物权）的设立需要公示（登记、交付），也正因为不成立物权，故没有优先受偿的效果，只是一个债权请求权，请求担保人履行担保合同约定的义务（不履行债务或届满时，为债权人办理过户登记手续或者交付）
②让与担保合同有效。虽然未发生物权变动，但不影响担保合同效力（让与担保合同），也正因为此债权人有权请求担保人履行担保义务（如约定债务履行届满，担保人应当办理过户登记），如果担保人不履行该义务，债权人可以请求追究违约责任。
③流质条款无效，债权人主张实现担保时，依然要经过清算。
④后让与担保的效力：不具有物权效力，不享有优先受偿权，不具有优先甲的其他债权人优先受偿的效力
【案例二】甲向乙借款100万元,借期一年,约定利息20万元。为担保甲还款义务的履行,甲、乙订立《担保合同》约定:“甲将其房屋转让给乙，约定履行方式：若甲到期履行还款义务，则该保证合同终止；若甲到期未履行了全部还款义务,甲为乙办理过户登记，抵偿乙对甲的借款债权。”
①甲,乙间成立“后让与担保”。在约定方式上，可以看出与“让与担保”的区别
②甲、乙间的“让与担保合同”已经成立并生效。具有合同效力，虽然让与担保合同有效，但不成立让与担保物权【区分原则】，在债务履行届满时，未履行完债务，乙可以基于担保合同请求甲履行过户登记义务，甲不履行可以追究其违约责任。
③如果甲未按约定履行还款义务，乙有权依据该担保合同请求丙履行担保合同义务,为乙房屋过户登记，在甲到期未履行还款义务之时,乙有权申请法院拍卖、变卖该房屋所得价款清偿甲的借款,但乙对价款不享有优先受偿权。
《九民纪要》规定
【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。