法官说法:优衣库试衣间门,刑事法官还有话说 | 法客帝国
[题图作者/西安·老马]
[原题]刑事法官续评优衣库试衣间门
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作者|黄文得,江西省赣州市中级人民法院;欢迎与作者交流,(交流请加QQ：770983588）
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车浩教授关于优衣库试衣间门的文章无疑是好的，思维活跃、文笔轻盈，我甚至还没有读完第一遍就在微信圈中点了“收藏”，现在已经反复读了很多遍，但是因为文章太长，读起来非常考验耐心。欣赏归欣赏，我还是有些不同看法。
我写此文不需要看片所带来的激情，也不担心会被怀疑“在上学时没有好好学习”或者被怀疑为“苦心孤诣的老右派”，而完完全全出于法律人的争鸣精神。我本想写一篇字数相当的文章，但是因为脚踝扭伤医生建议平躺，长时间电脑前敲键会致腿部充血不利于康复，于是我就简单直接一点。
你若问我“试衣间是否是公共场所”，我不会回答你。试衣间是什么具体语境下的试衣间？没有具体语境就没有事实。公共场所是哪一条款的公共场所？“目光得不断往返于规范与事实之间”，否则无法解释，法律用语具有相对性，即使在同一部法律中也不例外。另外，不管我是否认定试衣间为公共场所，我都不是为了处罚。
还是从事实出发吧。假设优衣库试衣间男女云雨时不想让他人知道，客观上也紧闭试衣间门，还刻意压低声音到他人听不到的程度，十分钟内完事后还对试衣间内的异味进行了处理，换句话说他们已经做到了能够给外人以正常使用试衣间的表象。他们的行为是否违法？当然！他们的行为属于《治安管理处罚法》第二十六条第三款规定的“任意损毁、占用公私财物的”寻衅滋事行为，注意他们的行为不是因为扰乱公共秩序才属于寻衅滋事行为，而是因为属于寻衅滋事行为才扰乱了公共秩序或者是因为属于寻衅滋事行为就扰乱了公共秩序。优衣库试衣间若长时间没人使用，那肯定是因为生意惨淡，优衣库不哭才怪呢，怎么现在有人使用反而变成寻衅滋事了呢？试衣间当然是用来使用的，而不是用来装饰的，但是优衣库在将试衣间提供给他人使用时肯定要求他人使用试衣间是用来试穿衣服的，这种要求不需明示。正如你去超市购物，你力量再大也不能一下子推20个购物车去买1小袋餐巾纸，超市在将购物车提供给你使用时肯定要求你使用购物车是用来购物的，而不是用来展示肌肉等其他用途的，这种要求不需明示。你到超市推着购物车准备购物，如果工作人员立刻上前说“先生（女士），你的购物车只能用来购物”，我想你肯定半天都缓不过神来，说不定还会嘀咕一句“难道我还用来‘车震’不成？”再回到优衣库试衣间门上，这对痴男怨女占用人家优衣库好好的试衣间（私有财产）任性（任意）地搞那事，不是闹事是啥？！《治安管理处罚法》第三章第一节规定的扰乱公共秩序的行为，在认定前一般都需要先具备公共属性，而寻衅滋事行为除外，因为个人人身、财产权利不受侵害本身就是公共秩序的一部分，侵害了个人人身、财产权利的寻衅滋事行为肯定同时扰乱了公共秩序，或者说寻衅滋事行为中的公共秩序应当广义解释为社会秩序，那么使用试衣间试衣服、使用购物车购物等表面上属于商店、超市正常私人经营的秩序也是公共秩序。假设优衣库试衣间男女云雨时很high，比如会嗷嗷大叫，那更属于寻衅滋事行为了。但是，仍不属于《治安管理处罚法》第二十三条第（二）款规定的“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的”行为。因为相对于商场作为多个卖家销售商品的场所，优衣库作为一个专卖店，其私的属性非常明显，即使其生意火爆、人头攒动，也不能改变该属性，不能认定为该条款中的公共场所。同时，也并不能否认优衣库在其他条款中可能会被认定为公共场所。给人一巴掌，也许能够认定为《刑法》第二百零二条规定的“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的”中的“暴力”，但是肯定不能认定为《刑法》第四百五十一条第二款规定的“部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论”中的“暴力”。
假设优衣库试衣间男女干柴烈火顾不得那么多，房门虚掩，他人可以轻易发现二人香艳的场面，他们的行为还属于《治安管理处罚法》第四十四条规定的“在公共场所故意裸露身体”的行为。怎么连优衣库都不是公共场所，怎么优衣库里面的试衣间反而成了公共场所了？这见怪不怪，事实变了、规范变了。《治安管理处罚法》第四十四条属于该法规定的侵犯人身权利的行为之一，但是为什么“猥亵他人的”行为直接违法，而“在公共场所故意裸露身体”的行为反而要求“情节恶劣的”才违法呢？道理其实很简单。露阴肯定属于猥亵行为，试想一男子对一女子露阴与对五个女子露阴哪种情形对个人人身权利的侵犯更严重，肯定是前者，因为后者男子对被害人性羞耻感的侵犯被平均了，为了帮助理解可以再夸张一点，如果该男子对一百个女子露阴，说不定这些女子还会“掩口胡卢而笑”呢。因此，《治安管理处罚法》第四十四条所规定的“公共场所”要从不特定多数人出入之场所来解释，北京三里屯优衣库我想每天从一开门到打烊人都不会少吧，当然是公共场所了。优衣库男女明知或明知可能会侵犯了不特定多数人的性羞耻感，还在客观上裸露身体的隐私部位，应当认定为“在公共场所故意裸露身体”的行为。
车文还提出两个有意思的问题，本文试一并分析之。车文提出“如果有人在公共场所尿急，一时之间又找不到卫生间，于是跑到角落里脱裤子方便，这算不算‘在公共场所故意裸露身体’？”答曰：具体问题具体分析。就说这人在公园吧，他快速跑到公园一角落，对着墙角尿尿，屁股朝外，生怕露丑。这种行为当然没有违法，活人不能让尿憋死嘛，我想很多男人都干过这事吧。纯粹从法律条文上分析，公园属于公共场所当无异议，但是其一他没有故意，其二他没有裸露，裸露是向他人显示的行为。如果这人屁股朝外，不怕露丑，不介意被他人发现，他的行为不属于“在公共场所故意裸露身体”才怪呢！
车文还提出“穿衣做爱”的问题，并认为“由于穿着外衣且刻意遮掩关键部位，所以不适用第44条的‘故意裸露身体’（当然更不能认定为淫秽表演和聚众淫乱）。”我认为这犯了一个严重错误，原因可能在于车教授认为刑法所规制行为的严重性都比治安管理处罚法所规制行为的严重性强，既然治安管理处罚法都不认为这属于“在公共场所故意裸露身体”的行为，刑法更不会去理会。但是，刑法所规制的行为并不以治安管理处罚法先规制为前提和必要。10对痴情男女相约在广场上集体“穿衣做爱”，不管一般人是否能够认识到他们是在做爱，哪怕认为他们是在瑜伽呢，刑法上都没有理由不认定为聚众淫乱。为啥？因为一般人观念中的做爱都是私下两个人之间的事，人数是关键。假设一对痴情男女在地铁上“穿衣做爱”，我也不认为这是“在公共场所故意裸露身体”，因为他们穿着衣服呢。如果《治安管理处罚法》的其他条款对这种行为没有规制，那么这对痴情男女就不应当受到处罚，我不会因为我看不惯或者一部分人看不惯就一定要把这种行为解释为“在公共场所故意裸露身体”的行为。
分析到此，车教授悲天悯人式的“还是放过他们吧”的菩萨心肠就有点牵强了。