【建纬观点】建设工程独立保函欺诈情形认定探究
问题引出：
基于独立保函“先付款、后争议”的运作机制，建设工程中业主方通常要求承包商提供预付款或履行独立保函。近些年来，在中国承包商实施的国际建设工程项目中，业主独立保函欺诈案件时有发生，承包商应提高独立保函风险防范意识。国际建设工程实践中有诸多独立保函类型，笔者通过此篇文章对独立保函欺诈情形认定进行研究。
独立保函的独立性、单据性以及见索即付特点，一些受益人会违反诚信原则实施独立保函欺诈行为，兑付独立保函项下的款项。独立保函的独立性是指其独立于义务人与受益人之间的基础合同，受益人只要提交独立保函中载明的符合条件的单据，担保人应当无条件支付独立保函项下的款项。与此同时，国际工程的复杂性和周期长会使一些业主出现项目管理不善，没有履行基础合同义务或者资金紧张情况，业主出于维护自身利益的本能，往往会抛弃诚信原则，实施独立保函欺诈索赔，以期弥补自己的损失。
各国关于独立保函欺诈的法律制度不完善、不一致为实施独立保函欺诈行为提供了相对有利的法律环境[1]。虽然各国法律目前普遍认可独立保函欺诈例外原则，但是在独立保函欺诈的认定和法律适用等问题上还存在差异，相关法律规定也并不完善。这一现状在有关保函的国际惯例和国际公约中也有所体现。国际商会发布的《见索即付保函统一规则》（URDG758）回避了独立保函欺诈这一存有争议的问题，联合国国际贸易法委员会制定的《独立保函和备用信用证公约》虽提及了独立保函欺诈的情况，但并未使用欺诈这一用语，也没有对欺诈的认定标准等问题做出明确规定。另外，多数国家为维护独立保函在国际商事交易中的效用，在保函欺诈问题上持十分谨慎的态度并采用非常严格的认定标准。
我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（简称《独立保函规定》）第十二条[2]规定了构成独立保函欺诈的五种情形。如独立保函申请人认为受益人欺诈兑现保函，且实体法适用中国法律，应按照前述规定予以判断是否构成独立保函欺诈。截至2021年3月22日，笔者在Alpha操作系统通过检索案由“信用证欺诈纠纷”，限定审理法院级别为最高人民法院及各省高级人民法院，共340篇裁判文书。从地域分布来看，当前信用证欺诈纠纷案例主要集中在浙江省、最高人民法院、江苏省，分别占比30.59%、21.76%、9.41%。其中浙江省的案件量最多，达到104件。从上面的程序分类统计可以看到信用证欺诈纠纷一审案件有148件，二审案件有119件，再审案件有60件，执行案件有4件。通过研读前述检索案例，笔者对司法实践中独立保函欺诈情形认定进行了研究。
（一）预付款独立保函欺诈
在预付款独立保函纠纷案件中，即便预付款已经全部用于工程，亦应结合预付款的约定性质进一步判断受益人是否享有兑现预付款独立保函的权利。
1.基础合同项下义务人证明施工工程额超过预付款金额，说明工程预付款已经用于工程，没有向受益人交还预付款的义务。
结合长江岩土工程总公司（武汉）（简称长岩公司）因与中国建设银行股份有限公司温岭支行（简称建行温岭支行）以及第三人中博建设工程集团有限公司（简称中博公司）独立保函纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终302号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
为证明已施工工程额高于预付款金额，中博公司提交了生效的（2018）浙10民终1355号判决书，该判决书结合法院调取的证人证言及证人提供的证据材料、涉案工程建设过程中形成的会议纪要、长岩公司向商务部申报的营业额以及驻利比亚参赞处出具的意见等证据，认定能够查明的涉案工程量高于长岩公司给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，中博公司对长岩公司没有交还预付款的义务。因此，上述情形符合《独立保函规定》第十二条第（三）的规定，在法院判决认定中博公司没有向长岩公司付款责任情形下，长岩公司不能兑现预付款独立保函。
然而，结合建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行（简称建信银行埃森分行）与沈阳远大铝业工程有限公司（简称沈阳远大）以及第三人中国建设银行股份有限公司辽宁省分行（简称建行辽宁省分行）独立保函欺诈纠纷一案【（2020）最高法民再265号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
沈阳远大主张因工程已完工，预付款独立保函的功能已丧失，拉森公司在独立保函项下的索赔是欺诈性索赔。沈阳远大为证明工程已经完工，其提供了莫斯科第九仲裁上诉法院二审判决书，但该判决书最终予以撤销，驳回了沈阳远大的诉讼请求。最高院坚持独立保函的独立性原则，不予考虑基础交易的履行情况，认定在拉森公司提交相符交单时，建信银行埃森分行应当履行独立保函付款义务。与此同时，由于沈阳远大并未提供证据证明拉森公司在保函项下的索赔构成《独立保函规定》第十二条规定的欺诈情形，因此，不能认定拉森公司在独立保函项下的索赔构成欺诈。
通过上述案例以及结合《独立保函规定》第十二条第（三）的规定，司法机关在审查独立保函纠纷时会坚持基础合同有限及必要审查原则，基础合同项下义务人应当承担预付款全部用于工程的举证责任，证明其没有向受益人承担付款或赔偿责任，受益人无权兑现预付款独立保函。
2.双方约定预付款具有预付工程款与预先借款性质，即便预付款已经全部用于工程建设，但受益人并未抵扣完成预付款，受益人兑现预付款独立保函不构成欺诈。
结合中国水利水电第四工程局有限公司（简称中水四局）与被上诉人中工国际工程股份有限公司（简称中工国际）以及第三人中国建设银行股份有限公司西宁铁路支行（简称铁路支行）独立保函欺诈纠纷一案【（2019）最高法民终349号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
结合双方签订的《分包合同》第20.2.2条约定，中工国际在收到预付款保函并审核无误后在7个工作日内支付同等金额的预付款。预付款起扣根据《总承包合同》同步进行，直至扣完为止。在合同履行期间，根据双方第1－8期《工程结算书》，中水四局申请结算金额中的应支付金额也是根据申请结算产值扣除预付款后计算得出。从双方的约定和实际履行来看，案涉预付款是中工国际为中水四局启动案涉工程提供的一笔融资，随工程进度由中水四局按比例偿还，而非仅是工程款的预先支付。因此，本案工程预付款具有预借性质，而非仅仅是工程款的预先支付[3]。预付款独立保函不仅担保预付款用于工程建设，也担保预付款的偿还。工程预付款尚未抵扣完毕，即使已经被全部或主要用于所属工程，在独立保函载明的付款到期事件发生时，受益人仍然有权索兑预付款独立保函。
此外，上述预付款独立保函没有约定减额条款，其金额不能因中水四局的履约情况发生调整。因此，中工国际全额索兑预付款保函的行为不属于滥用付款请求权，不构成欺诈。
（二）履约独立保函欺诈
1.在独立保函项下对应的基础权利已不存在，仍然兑付独立保函，属于滥用付款请求权，构成独立保函欺诈。
结合中机新能源开发有限公司（简称中机公司）与华西能源工业股份有限公司（简称华西能源公司）以及中国建设银行股份有限公司自贡分行（简称建行自贡分行）保证合同纠纷一案【（2017）最高法民申4879号】，业主JEG、承包商中机公司、分包商华西能源公司签订《分包商承诺协议》约定，按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同，包括但不限于在分包合同下，承包商重大违约造成分包商终止合同，则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同；一旦发出介入通知，分包商应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。中机公司系《分包商承诺协议》的缔约主体，明知业主JEG已经发出了介入通知介入，华西能源公司依约直接向业主履行义务，其保函项下对应的基础权利已不存在，但仍然向建行自贡分行请求付款。
最高人民法院在上述判决书中认为，为审慎认定构成独立保函欺诈，《独立保函规定》第十二条第三项、第四项所规定的情形必须有关于基础交易的法院判决或仲裁裁决以及受益人确认，但并不意味着第十二条第五项所规定的情形也必须以法院判决、仲裁裁决、受益人确认为依据。原审法院通过审查基础交易的相关事实，认定中机公司明知其没有付款请求权仍行使该权利，符合《独立保函规定》第十二条第五项规定的情形，属滥用付款请求权，构成独立保函欺诈。
但是，项目业主的变更，不等于承包商将其与分包商在独立保函项下的付款请求权转让。结合中国工商银行股份有限公司义乌分行（简称义乌工行）与中国技术进出口总公司（简称中技公司）以及浙江中高动力科技股份有限公司（简称中高公司）保函欺诈纠纷一案【（2016）浙民终922号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
上述工程项目在独立保函有效期间被葛洲坝公司收购，转让事实发生在业主环球公司与收购方葛洲坝公司之间，与中技公司无涉。独立保函第四条规定：如果中技公司与中高公司协商变更基础合同且涉及义乌工行担保责任的，应事先书面通知义乌工行，如加重义乌工行担保责任的还应事先征得义乌工行书面认可，否则，义乌工行对加重担保责任的部分不承担责任。第五条规定：中技公司转让本保函项下权利的，应经义乌工行书面同意，否则义乌工行不再承担担保责任。虽然中高公司作为项目施工方参与了收购补充协议与交割协议的签订，但义乌工行并没有举证证明中技公司与中高公司因项目转让而解除或者变更了基础合同项下的权利义务，也没有举证证明项目转让加重了义乌工行的原有担保责任。中技公司并未因项目转让向他人转让其在独立保函项下的权利。项目业主的变更并不等于基础合同的变更或保函项下权利的转让，中技公司主张义乌工行支付独立保函项下款项，不属于滥用保函索赔权，不构成独立保函欺诈。
2.受益人在基础合同项下的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。
结合（2017）最高法民再134号民事判决确立的原则，判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易的审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。上述原则在（2017）最高法民申5067号、（2019）最高法民终349号判决中再次体现，受益人在基础合同项下的违约情形，并不必然影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。独立保函开立后，应视为保函申请人放弃了在基础关系项下对保函受益人违约的抗辩。与此同时，《独立保函规定》第十四条第二款规定：“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”因此，受益人在基础合同项下的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。
基于上述司法实践中对预付款独立保函生效条件的认定，笔者建议如下：
首先，受益人在独立保函项下提出索赔要求，应结合《独立保函规定》第十二条规定判断该索赔是否构成独立保函欺诈。
其次，独立保函欺诈纠纷属于侵权纠纷，独立保函申请人可以根据《独立保函规定》的相关规定依法向法院提起诉讼或仲裁机构申请仲裁。
最后，独立保函的申请人、开立人等可以向有管辖权的法院申请中止支付独立保函项下的款项，待法院对案件作进一步的审理后，裁定是否中止支付独立保函项下的款项。
[1] 林一. 国际工程承包业主保函欺诈的应对与防范[J].国际经济合作,2014,(3):75-78
[2] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”
[3] 杨兴业,许英林.预付款保函下欺诈例外规则的适用[J].人民司法,2020,(11):60-63
END
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