设计单位应关注 从广州司法大数据看建设工程设计合同法律风险防控
作者丨蒋志红 上海市建纬（广州）律师事务所 专职律师（本文系投稿）
原标题：《广州市地区建设工程设计合同纠纷的审判实务初探——2016年-2020年度》
2020年，是全面建成小康社会和“十三五”规划收官之年。“十三五”时期，我国经济保持中高速增长，房地产市场仍处于供不应求的阶段。建设工程设计作为工程项目的起始环节、重要组成部分，对工程项目的外观、质量、安全、造价起着基础性，甚至决定性的作用。
本文以广州市中级人民法院及广州市各辖区基层人民法院在2016年-2020年审结的建设工程设计合同纠纷案件为基础，就司法实践中该类案件的常见争议焦点及审判思路进行逐一梳理。笔者结合工作中为广州市设计院、广州市番禺城市建筑设计院有限公司等设计单位提供常年法律顾问服务的经验，从设计单位的视角，对设计单位从事建设工程设计活动过程中，可能面临的主要法律风险及防范措施进行分析整理，谨供借鉴参考。
01
案件审理概况[1]
（一）广州各基层人民法院的案件审理情况
据不完全统计，2016年-2020年期间，广州市范围内9个受理建设工程设计合同纠纷的基层法院审理案件共91件。其中，2016年8件、2017年3件、2018年17件、2019年39件、2020年24件。
就案件在各基层人民法院的分布情况来看，天河区人民法院27件；番禺区人民法院17件；黄埔区人民法院15件；白云区人民法院11件；海珠区人民法院7件；南沙区人民法院、荔湾区人民法院、增城区人民法院、越秀区人民法院各3件；花都区人民法院2件。
▲广州市基层人民法院审理建设工程设计合同纠纷的案件数量情况
▲广州市各基层人民法院审理案件数量
（二）广州市中级人民法院的案件审理情况
据不完全统计，2016年-2020年期间，广州市中级人民法院审结建设工程设计合同纠纷案件共41件。其中，2016年1件，2017年3件，2018年7件，2019年12件，2020年18件。
广州市中级人民法院审理的案件中，判决“驳回上诉，维持原判的”案件共30件，直接改判、发回重审的案件共6件，撤回上诉、调解结案的案件共4件。维持率为75%、改发率为15%、调撤率为10%。
▲广州市中级人民法院审理建设工程设计合同纠纷数量情况
▲广州市中级人民法院审理建设工程设计合同纠纷的结果情况
02
案件审理的主要分布特点
1、案件数量总量不多，呈稳定持续增长趋势
据不完全统计，2016年-2020年期间，广州市辖区内审结的建设工程案件总量为100余件，案件数总量不多，但每年持续稳定增长。
2、案件的地区分布差异明显
案件分配的地区差异明显，主要集中在天河区、番禺区、黄埔区、白云区。仅天河区人民法院所审理的案件数量占广州市基层人民法院受理案件总量的比例高达29%。
3、二审维持率高、改发率低
广州市中级人民法院审理的二审案件中，维持原判的案件占受理案件总量的比例为75%、改发率为15%，维持率高、改发率低。
03
常见争议焦点及司法导向
我们基于对广州市辖区内现有案例的分析研究，对相关案件的争议焦点及裁判思路进行梳理，具体如下：
（一）关于《设计合同》法律性质的认定
根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（文号：法〔2020〕347号），建设工程设计合同纠纷为建设工程合同纠纷的下一级案由。根据《中华人民共和国民法典》第八百零八条，本章（即第十八章“建设工程合同”）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
司法实践中倾向于认为，从广义上来看，建设工程合同是特殊的承揽合同。其特殊之处在于建设工程合同对发包人和承包人的主体资格均具有严格的要求，必须具备一定的资质，一般是法人。
（二）因设计人不具备资质的合同效力认定及价款处理方式
1、因设计人不具备资质，合同被认定为无效
我国对从事建设工程设计活动的单位实行资质管理制度，建设工程设计人应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程设计业务。
根据《建筑法》第十二条[2]、第十三条[3]，以及《民法典》第一百五十三条第一款[4]，关于合同被认定为无效的相关法律规定，设计人未取得从事工程建筑设计的资质证书，与发包人签署的《设计合同》无效[5]。
延伸
● 联合设计中的资质要求
《建筑法》施行之前，资格要求相对宽松，即当其资质等级不同（证书等级不同）时，以级别高的一方为主。《建筑法》施行后，则从严要求。《建筑法》第二十七条规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。
我们提请各设计单位，注意在组成联合体投标前，务必审查联合体成员承担项目的资质，避免所签订的合同被无效。
● 签订合同时不具备资质，但合同履行过程中取得资质的，应认定有履约资格和能力，应认定合同有效[6]。
2、设计合同被认定为无效情形下的处理方式
司法实践中，通常采用两种思路进行处理：
思路1：判令赔偿损失
根据《民法典》第一百五十七条[7]，认定合同无效后，设计人不再享有依据合同约定而向发包人主张设计费的请求权基础。由于设计成果具有特殊性（属于特定的智力成果），合同无效后的处理无法适用双方返还的处理原则，只能折价补偿。
法院参照合同约定的价款，结合合同的实际履行程度、双方的过错程度、设计进度以及设计成果的使用情况判令赔偿损失[8]。设计人的损失一般应包括应完成设计工作而产生的实际费用，如：设计师的人力成本支出、交通费、通讯费、制作费、预期可得利益损失（设计利润）。
思路2：参照合同约定判令支付设计费用
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的精神，设计人不具备资质签订的设计合同无效，但该合同已经实际履行的，可以要求对设计成果支付相应对价。
广州市中级人民法院倾向于采用第二种审判思路[9]。
（三）发包人的任意解除权
建设工程设计合同系设计人按照发包人的要求完成设计工作，交付设计成果，由发包人支付报酬的合同，即一方完成设计工作，交付设计成果，另一方需支付报酬，在合同履行过程中，发包人享有任意解除权，有权随时解除合同。
延伸
● 发包人单方解约的情况下，设计人诉请发包人双倍退定能否得到法院支持？
发包人与设计人订立的《设计合同》常常将发包人支付的第一期款项约定为定金，但由于设计合同中，发包人享有任意解除权，设计人完成的工作成果享有留置权并可要求发包人赔偿损失，设计人无须在合同中约定债权担保。虽然双方在合同中约定第一次付款为定金，但该款项实系第一期设计款，而非合同约定的债权担保[10]。
● 合同提前解除情形下设计费用认定
设计合同约定了合同提前解除情形下工作量及费用承担方式的，优先按照约定执行。
在合同未约定的情况下，发包人与设计人无法对设计人的实际工作量和设计费用无法协商一致的情况下，法院可以根据设计人申请，摇珠选定具有价格评估资质的评估公司进行鉴定，确定设计人已完成的工作量占合同约定全部工作量的比例[11]。
【注意】结合我们检索到案例情况，广州市中级人民法院和最高人民法院就此的认定存在一定的出入。（2017）最高法民申2785号案中，最高人民法院认为，发包人在《设计合同》履行过程中，将设计任务另行委托第三方，系发包人已经表明其不再履行合同，构成根本违约。
（四）违约责任的认定
建设工程设计合同纠纷中，发包人未按照合同的约定向设计人支付设计费用引发纠纷较为常见。
在发包人逾期付款的情况下，法院通常以设计人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。通常认为设计人所遭受的损失为利息的损失。
此外，在设计人未提供进一步的证据证明除利息以外的实际损失数额，法院通常对违约金的数额予以限定，通常认定违约金的数额不得超过设计费总额，也有部分法院认为，不得超过贷款利率上浮50%[12]。
（五）发包人未及时就设计成果提出异议，视为认可设计成果
发包人签收设计人提交的设计成果后，未依约审定并回复意见并无提出异议的，法院可能依据《设计合同》的约定直接认定发包人认可设计成果，并判令发包人按照合同约定支付设计成果的设计费[13]。
律师建议
● 发包人未及时对设计成果进行确认的应对措施：
①每个阶段的设计成果完成后，设计人应该以书面形式向设计合同载明的发包人地址发出，并保留好送达的依据；
②设计人应当及时进行签证，确定设计延误的原因和设计人遭受的经济损失，同时以书面形式固定停工的时长；
③恢复设计工作时，要求发包人签发正式的通知文件；
④设计人应保管好相关的依据和材料，及时在合同约定的期限内进行索赔暂停设计期间的损失；
⑤可在设计合同中约定“默示确认条款”，发包人收到设计成果后一定时间内无书面的修改意见也未确认的，视为确认。
（六）关于建设工程设计合同纠纷的案件管辖
建设工程设计合同纠纷中，常见的诉请请求为设计人诉请发包人支付设计费，司法实践中通常认为该类案件属于一般的合同纠纷，不属于专属管辖的范畴，应按照《民事诉讼法》的一般规定确定案件的管辖。
《民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。《民事诉讼法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”。
就合同履行地而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地……”因双方争议的标的为给付货币，接收货币一方，其住所地为合同履行地。
04
其他常见的法律风险及防控建议
结合我们以往为设计单位提供法律服务过程中，所处理的相关法律事务，我们需提请设计人注意如下法律风险：
（一）合同签订前的法律风险
1、未签订合同情况下的提前设计
由于项目实施需要、合同审批流程滞后等各方面原因，设计人在未签订合同情况下先行实施设计工作。后由于种种原因，项目取消。双方就是否支付设计费用、费用计取等产生争议。若一方主体为国有单位，也存在审计方面的风险。
广州地区的法院倾向于认为，发包人接受、确认设计成果的情况下，双方之间存在设计合同关系并已经实际履行，发包人应当承担付款责任[14]。就价款计取，通常结合双方的磋商记录，必要时申请鉴定的方式进行认定。
律师建议
● 建议先签订合同后开始设计，若确需在签订合同之前开始设计，建议要求发包人出具书面指令，明确设计内容以及设计费计取方式等主要内容；
● 建议保留书面的往来凭证，尤其是与发包人就设计范围、价款、付款时间节点等的商榷记录，并尽快与发包人订立书面的设计合同。
（二）合同履行过程中的法律风险
1、工程设计范围与内容约定不明
因《设计合同》约定的设计范围、内容约定不明确，发包人利用其作为“甲方”的优势主体地位，实践中，设计人可能付出比预期更庞大的工作量。双方极可能就此产生争议。
律师建议
● 建议在合同中明确项目名称、建设规模、用地性质、建筑功能等；设计范围与内容；设计阶段。
● 如果发包人将同一项目委托多个设计人的，建议明确各设计人的设计范围、内容的界限划分和接口。
2、设计依据和提供依据责任约定不明
由于发包人提供的设计依据不全面、不准确，合同履行过程中设计依据发生变化等，导致设计工作实际上难以进行，影响设计成果的交付。
律师建议
● 建议在合同中明确设计依据的名称、版本、内容要求、份数以及未能提供设计依据的违约责任。
3、发包人未及时、完全提供设计依据，影响设计成果的提交
律师建议
● 建议在合同约定中明确双方文件往来的数量、名称、时间及签收方式，在履行过程中，保留执行上述约定的证据；
● 注意保留程序性文件的签确依据，主要包括：项目立项报告和审批文件、设计任务书、方案图签收单、方案专家评审会意见、当地规划局的规划意见书、发包人签字的《方案设计确认单》、扩初图签收单、扩初专家咨询意见书、发包人签字的《初步设计确认单》、规划条件通知书、施工图签收单、桩基招标图和桩基施工图签收单、审图机构的施工图审查合格文书、建委备案书，签订补充设计合同以明确补充的权利和义务，来往函件、会议纪要等。
4、发包人未交付设计的基础资料，设计人提前开始设计
设计活动中，发包人按约定提交的详规、计委立项批文是建设工程初步设计的基础，在缺少所需基础资料的情况下，设计人已完成的初步设计、施工图设计的，可能认定属于设计人擅自、不正确履行合同义务。当然，对设计得到了发包人明确确认的，法院可能酌情认定相应的设计费用[15]。
律师建议
● 设计合同中明确约定各个设计阶段发包人提交资料的时间、开始日期和设计期间；
● 发包人出现延迟提交材料的情况，应当及时以书面催告、会议纪要、签证等方式，固定发包人延期的证据；
● 采用暂停、解除合同等方式处理，不单方按照原合同约定进行设计工作；
● 保留遭受损失的相关依据和材料。
5、发包人变更设计要求，设计人要求增付设计费
合同履行过程中，发包人要求变更设计要求较为常见，设计人需相应的改动设计方案，增加设计成本。就一般性设计变更，设计人通常不再要求发包人另行支付设计费用，在重大设计变更的情形下，双方往往就发包人是否需要增加支付设计费以及增加设计费用的支付标准产生争议。
若设计人需诉请发包人支付增加的设计费，根据“谁主张，谁举证”的民事证据证明规则，设计人需承担繁重的举证责任，举证证明达到了增加部分设计费用的付款范围、款项支付条件[16]。
律师建议
● 签订设计合同时，明确约定设计范围。在合同执行过程中严格按照合同设计范围设计。
● 发包人提出变更设计范围或项目的，设计人与发包人签订补充协议或采用签证形式，固定变更的相关证据，比如“设计变更任务书”“设计变更指令”“设计变更的会议纪要”。
6、发包人指令设计人违反设计规范或不合理的要求加快设计进度（非违法）
根据《刑法》第一百三十七条[17]，设计人违反国家规定从事设计活动，提供违规的设计方案，施工单位依照该设计图纸施工，施工过程中或工程竣工验收后发生了重大安全事故，设计人对该事故应当承担直接责任或主要责任的，则应以工程重大安全事故罪追究设计人的刑事责任[18]。
律师建议
● 面对发包人超规范设计的要求，设计人应提前充分告知发包人相关风险并保留书面凭证，对于发包人的违规指令，能够拒绝执行的应明确拒绝，并保留相应违法、违规指令的证据。
05
结语
诚然，审判实务中的常见的争议焦点及相关的审判导向，对律师为设计单位提供法律服务具有重要的借鉴意义。本文仅系我们结合广州地区的司法实践以及日常法律服务的常见风险点的初步梳理。
法律风险防控是企业经营管理的长期目标，随着时代的发展以及科学技术的进步，律师在为企业提供法律服务的过程中，可能面临比之更细致、新兴的法律问题，可能出现法律尚未规定的空白领域，这需要我们进一步的学习与探索。
# 注释 #
[1] 本文数据来源：中国裁判文书网、威科先行、无讼，数据截至时间为2021年1月20日，数据不含执行案件。
[2] 第十二条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计人和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。
[3] 第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计人和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
[4] 第一百五十三条第一款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
[5] 参见：(2019)粤0106民初30055号、30053号、30051号、30050号、30056号、30052号、30054号
[6] 参见：（2009）民二终字第99号
[7] 第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
[8] 参见：(2018)粤01民终5827号
[9] 参见：(2020)粤01民终3205号案
[10] 参见：(2020)粤01民终20230号案
[11] 参见：(2017)粤01民终22270号案
[12] 参见：(2020)粤01民终520号
[13] 参见：(2017)粤01民终9722号
[14] 参见：（2013）民提字第212号
[15] 参见：（2015）豫法立二民申字第00691号
[16] 参见：（2015）赣民一终字第208号
[17] 第一百三十七条：“建设单位、设计人、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
[18] 参见：（2015）黑民终字第100号