志言|认罪认罚从宽制度中的“囚徒困境”——从辩护方的视角
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内容摘要：根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人要接受司法机关对案件性质的认定意见以及在审查起诉阶段要认可人民检察院提出的量刑建议，才能是认罪认罚并由此带来从宽的机会。这在有的时候，会让犯罪嫌疑人、被告人包括辩护人陷入囚徒困境，从而影响到犯罪嫌疑人、被告认罪认罚的自愿性。在制度设置上，只要犯罪嫌疑人、被告人对案件的主要事实没有异议，仅是因为不接受人民检察院的认定意见或不认可人民检察院提出的量刑建议未能满足认罪认罚的条件，但在法庭审理过程中，表示尊重和服从人民法院的裁判，应当认为具有认罪认罚从宽的量刑情节。在认罪认罚从宽制度被普遍适用时，要着力通过庭审实质化，保证不认罪不认罚的被告人获得公正审判的机会，才能让认罪认罚从宽制度在实践中良性运转。
关键词：认罪认罚、囚徒困境、不认罪认罚、公正审判
01
引 子
笔者在代理一起有组织犯罪案件时，当事人对自己所涉嫌案件的主要事实没有异议，也愿意认罪认罚，但其对检察机关对其在组织中的地位和作用的认定以及量刑建议有异议。笔者通过对案件事实和证据的审查，也认为检察机关对当事人在组织中的地位和作用的认定以及提出的量刑建议是有问题并有相当大的争议。
当笔者尝试和检察机关沟通以帮助当事人做认罪认罚时，检察官明确表态，要做认罪认罚必须以接受检察机关对当事人在组织中的地位和作用的认定以及认可检察机关的量刑建议为前提，不然就不做。
由于当事人在组织中的地位和作用是规范性评价的结果，检察机关的认定也不是完全没有事实基础，加上案件本身的特殊性，笔者虽然认为当事人的异议更有道理，但并无把握认为法院一定会支持，但如果不做认罪认罚又可能失去从宽的机会，而接受检察机关的意见，势必在后续庭审过程中就难以对检察机关的指控再提出异议，当事人和笔者对是否和检察机关协商一致，签署认罪认罚具结书是左右问难，犹豫再三。
这也引发了笔者对认罪认罚从宽制度的一点思考，即按照现有认罪认罚从宽制度的设计和安排，犯罪嫌疑人、被告人及辩护人存在类似于“囚徒困境”的问题。
02
正 文
一、问题的提出
根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚须是全面和彻底的，“认罪”不仅是要承认指控的主要事实，即便对行为的性质有异议但也要表示接受司法机关认定的意见，“认罚”要真诚悔罪，愿意接受处罚，其中在审查起诉阶段还需认可人民检察院提出的量刑建议，签署认罪认罚具结书[[1]]。在有的时候，这样的制度设计和安排会让犯罪嫌疑人、被告人包括其辩护律师虽对案件的主要事实没有异议，但是否在审查起诉阶段认罪认罚陷入左右为难的“囚徒困境”。
以接受司法机关的认定意见和认可人民检察院提出的量刑建议作为犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的前提，有“我们说了算，并不是因为我们正确；我们正确，是因为我们说了算”的味道。[[2]]这是因为在司法实践中，并不是所有的案件都如同小葱拌豆腐一样，一清二白，诉讼继续进行下去的最后结果都具有确定性，总会有一些辩方虽对案件主要事实没有异议，但在罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻还是罪重等方面有争议性或边缘性的案件。
一是有的案件本身就在罪与非罪以及此罪与彼罪等方面存在争议，有不同的观点和认识。在有的时候，这种争议和分歧还相当的大，从不同角度、依据不同理由得出的结论相差甚远甚至是截然不同。这种因对法律理解和适用方面的争议而出现的争议性或边缘性案件在实践中虽不能说是常见，但也为数不少。[[3]]
二是如何评价行为人罪责大小以及行为人在共同犯罪、有组织犯罪中的地位和作用，包括各种量刑情节的具体适用，都是综合案件各种因素进行规范性评价的结果[[4]]。既然是一种规范性评价的结果，在具体评价过程中就必然带有人的主观性，评价主体的立场不同、角度不同、价值观等不同都会影响到评价的最终结果，不可能像有数学公式一样能够精确地进行计算。
笔者一向认为，在很多情况下，刑罚的轻轻重重，乃至罪刑相适，罚当其罪只是一个相对的概念而绝非是一个绝对的概念，不是司法机关对行为人在犯罪中的地位和作用、对行为人不法行为的刑罚评价是准确没有任何疑问的，而是因为其是裁判者从而是在法律规定的幅度和范围内被认为是适当的。
由于上述客观现象的存在，即便抛开人为因素以及控辩双方不同的立场和角度，单纯在技术层面上，就会有一些案件的诉讼前景和预期充满了不确定性。犯罪嫌疑人、被告人及辩护人即便认为自己的辩解意见有道理，站得住脚，但在未得到法院的生效判决前，会有忐忑，不能确信法院到底是否会支持和采纳己方的意见和观点。这一是案件本身有争议，二是规范性评价带有人的主观性，三是最终的结果不是由犯罪嫌疑人、被告人或辩护人说了算。
当犯罪嫌疑人、被告人及辩护人遇到这样的情形时，如果不接受检察机关的意见，坚持己方意见，而最后却未得到法院支持，会因为没有自愿认罪认罚而失去从宽的机会；但如果犯罪嫌疑人、被告人放弃自己的意见，又会失去通过完整法庭审判让自己获得更为罪轻甚至是无罪的机会。
以接受司法机关的认定意见和认可人民检察院提出的量刑建议作为犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的前提，一方面会不当限制犯罪嫌疑人及其律师不同意见的充分发表，另一方面会让犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对司法机关的认定意见以及人民检察院的量刑建议有不同意见时，陷入是选择合作还是对抗，是接受还是反对的“囚徒困境”。
二、是“矫情”还是“底气不足”
对于犯罪嫌疑人、被告人及辩护人在认罪认罚从宽制度中有“囚徒困境”的说法，会有人会反对说，这只是是犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的矫情和夸张的说法，是两边都想占，什么好处都想要的结果。而且认罪认罚强调的是自愿性，如果犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师对司法机关认定的意见或人民检察院的量刑建议有异议，并认为有机会获得更轻甚至是无罪的机会，大可不选择走自愿认罪认罚程序，到法庭上去充分辩护，放手一搏，犯罪嫌疑人、被告人及辩护人遇到的“囚徒困境”和认罪认罚从宽制度的设计和具体安排无关。
笔者认为，当对未来的结果不具有确定性时，患得患失、左右为难是大多数人的正常心理。当诉讼预期两种可能性都存在时，并且都不具有确定性，在事涉其中、与结果有利害关系下作出选择和在事不关己、与结果没有利害关系下做出选择是完全的两码事。案件的最终结果虽然对司法人员有一定的影响，但毕竟没有直接的利害关系，犯罪嫌疑人、 被告人及辩护律师因有利害关系会有纠结是很正常的，不能说是矫情，在有的时候甚至可以说是迫不得以，是没有办法的事。
就以很多司法人员反感辩护人采用“骑墙式”辩护策略为例，不少检察官和法官认为律师辩护观点该是有罪就有罪，该是无罪就无罪，为什么在有的时候总是要模棱两可，在做无罪辩护时又称如果法院要认定有罪该怎么处理。
有些检察官、法官在辩护人做“骑墙式”辩护时，还会让律师明确辩护观点并在律师发表完辩护意见后，问被告人是否同意律师的辩护意见。其实，在很多时候这并非出自犯罪嫌疑人、被告人及律师的本意，也绝非犯罪嫌疑人、被告人及律师在玩弄诉讼技巧，而是案件本身就存在争议，犯罪嫌疑人、被告人及律师既不想失去可能判处无罪的机会，但也不想无罪辩护失败后，因认罪悔罪态度不好或因做无罪辩护，未全面展开有利于被告人的量刑情节遭到更重的判决。犯罪嫌疑人、被告人及律师进行“骑墙式”辩护往往是案件本身就存在争议和自己说了不算带来的底气不足。
犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师敢于或勇于在法庭上放手一搏的底气当然应主要来源于案件事实和证据本身，但同时也与不认罪认罚后能否得到公正、独立的审判有相当大的关系。顾永忠教授在中国政法大学国家法律援助研究院和山东政法学院等机构联合举办的“国家治理体系下的认罪认罚从宽制度与社会治理学术研讨会”上的发言中指出“要确保不认罪者能够获得公正审判”的观点，笔者是完全的赞同。[[5]]
但就目前司法实践中的实际情况看，“要确保不认罪者能够获得公正审判”方面还有相当大的提升和完善空间。尤其在一些重大敏感案件中，不仅是人民检察院在提前介入侦查，而且人民法院的触觉也在向前延伸，犯罪嫌疑人、被告人一旦未接受司法机关的认定意见以及人民检察院的量刑建议，在后续审判程序中能否获得公正、独立审判是存在疑问的。更何况，在诉讼制度安排上，人民检察院不只是诉讼一方当事人，而且对诉讼活动有法律监督的职权，人民法院和人民检察院之间虽分工负责，互相制约，但也要互相配合。
实践中，人民法院对人民检察院意见和态度的重视程度以及人民检察院对法院审判权的影响和制约都要远远大于辩护方，[[6]]控方和辩方在地位上天然的不平等时，要辩方要对有争议性和模糊性的案件充满底气，谈何容易。
三、破解问题的路径
2020年10月29日，最高人民检察院发布了2020年1至9月全国检察机关主要办案数据，其中2020年1月到9月，全国检察机关已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结1063287人，占同期审查起诉案件审结人数的85%。[[7]]这一数据说明绝大多数的刑事案件以及绝大多数的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段都选择了认罪认罚，在这种情况下，如何提升和保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，避免口服心不服情况的出现就成为至关重要的问题。
在这方面，除了充分发挥辩护人（包括值班律师）在保障犯罪嫌疑人辩护权以及认罪认罚自愿性方面的积极作用外，更为重要的是人民检察院在适用认罪认罚从宽程序中能够秉持客观公正立场，克制追诉冲动，做到该严则严、当宽则宽。
虽然《指导意见》中有人民检察院在适用认罪认罚程序时，应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师的意见，在未采纳辩护人、值班律师意见时，应当说明理由的明确规定；[[8]]最高人民检察院也提出“健全量刑协商机制，探索建立控辩协商过程同步录音录像制度，提高控辩协商的透明度、公信度。”[[9]]
笔者也相信人民检察院会恪守客观公正义务，能够在充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师意见的基础上做到从善如流。但以犯罪嫌疑人接受司法机关的认定意见及认可人民检察院的量刑建议为适用认罪认罚从宽程序的前提条件，人民检察院在认罪认罚从宽程序中尤其是在审查起诉阶段拥有绝对的主导权，优势地位明显。
再加上《指导意见》中有“在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪”的规定，可以这样认为，人民检察院完全有条件或者说很容易以其主导和优势地位引诱或压迫犯罪嫌疑人、被告人在不完全自愿的情况下，接受人民检察院对案件的处理意见以及认可其提出的量刑建议。因此，不能单方面期望和相信人民检察院能够完全秉持客观公正义务，还应当有其他方面的保障措施。
一是当犯罪嫌疑人、被告人对案件主要事实没有异议，仅是因为对司法机关的认定意见及人民检察院提出的量刑建议有异议而未签署认罪认罚具结书时，不应以此简单否定犯罪嫌疑人、被告人具有认罪认罚从宽的情节。
笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人如果只是由于对司法机关的认定意见及人民检察院的量刑建议有异议而未签署认罪认罚具结书的，只要其在法庭审判过程中，对起诉书指控的主要事实没有异议，并且当庭表示愿意尊重和服从法院最终裁判时，应当认为其同样具有认罪认罚从宽的情节，并且不能因其在审查起诉阶段未能和人民检察院协商一致，未签署认罪认罚具结书在从宽的幅度上有所克减。
这虽然在一定程度上会增加人民检察院在审查起诉阶段和犯罪嫌疑人达成一致意见的难度，但由于犯罪嫌疑人、被告人对案件的主要事实没有异议，并不会对诉讼效率带来太大的影响。犯罪嫌疑人、被告人对指控事实的认可和接受使得庭审的重点不在法庭调查阶段，而只是法庭辩论阶段，控辩双方仅需要围绕法律适用方面的问题展开对抗，犯罪嫌疑人、被告人对指控事实的认可和接受的态度已经为查明案件事实、提高诉讼效率做出了很大的贡献。
同时，对于一些在法律适用方面有争议性和模糊性的案件，让控辩双方充分发表意见，是有助于法庭在听取不同意见的基础上，更为准确地适用法律，作出更为公正的裁判。
另一方面，犯罪嫌疑人、被告人认可案件主要事实下的辩解和不认可案件主要事实的辩解存在本质的区别。首先，犯罪嫌疑人、被告人认可案件主要事实下的辩解是在行使其辩护权，也是其辩护权的具体体现。如果因为犯罪嫌疑人对人民检察院的处理意见有异议就认为及不具有认罪认罚从宽情节，会不当限制犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使。[[10]]
其次，犯罪嫌疑人、被告人获得完整的程序保障是其基本权利，而且犯罪嫌疑人、被告人对案件主要事实的认可以及当庭表示自愿尊重和服从法庭的最终裁判，体现了其对国家法律以及司法的尊重和信任，而不是想要以此来逃脱法律的制裁，不应当因此遭受到不利的评价。
二是要进一步推进庭审实质化工作，牢固树立和坚持“以审判为中心”的刑事诉讼理念。
认罪认罚从宽制度的目的之一是通过认罪认罚从宽程序来分流大部分或绝大部分案件，实现繁简分流，从而能够把有限的司法资源更多地投入到重大复杂疑难以及犯罪嫌疑人、被告人不认罪的案件中，从而形成二元化的刑事诉讼模式。基于此，笔者认为，认罪认罚从宽制度和庭审实质化是未来刑事诉讼制度的“车之双轮，鸟之双翼”。
一方面，认罪认罚从宽制度的普遍适用能够节约司法资源，从而让司法机关能够把有限的司法资源更多地投入到控辩双方有争议的案件中，做到更为精细化的审判。这种完整的程序保障以及更为精细化的审判，可以树立其刑事诉讼正当程序的典型范式和标杆样本，并以此对刑事诉讼的不同实践进行规范、约束和指导，让广大人民群众有条件和有机会直观地感受到法治的力量和司法的权威，并认为我们的诉讼制度以及我们的司法机关是可以信赖和依靠的。
另一方面，庭审实质化、人民法院公正独立审判能够建立其公平正义的最后一道防线，能够为控辩双方在认罪认罚程序中实现平等协商，保证犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性提供了坚实的保障。不管是控方意见正确，还是辩方意见有理，如果都能有平等的机会诉诸于法庭，法庭也能公平对待双方，这在很大程度上可以提升辩方和控方进行协商时的能力和信心，有底气不接受或不认可控方不适当的意见或量刑建议，让犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师有信心和有底气和控方在法庭上见，极大地避免控方利用审前程序中的主导和优势地位对辩方实施压制。
笔者认为，人民法院能够坚持独立、公正审判是认罪认罚程序得以良性运转最重要的条件。在最高人民检察院轰轰烈烈推动认罪认罚从宽制度普遍适用时，最高人民法院应当以庭审实质化为抓手，加快推动和完善以“审判为中心的刑事诉讼制度”，让犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师即便不认罪，但对能够获得公正审判充满信心。这样才能确保认罪认罚从宽制度在实践中良性运转，让该制度为国家治理体系和治理能力的现代化作出更大的贡献。
[1]参见两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条、第7条。
[2]该句话是美国联邦最高法院前大法官杰克逊的名言，其是指现实中并不是没一份判决都是正确的，正确和错误有时只是相对的，对和错只是一个选择的过程，而答案的选择权在最终有决定权的人手上。
[3]争议性案件是指对行为人的行为是否触犯了刑法的规定以及是否该有刑法进行调整存在争议，如最高人民法院再审的“王力军收购玉米案”，案件事实很简单也很清楚，但王力军的行为是否构成非法经营罪存在争议。边缘性案件只指行为人的行为是否达到了入罪标准存在争议，其原因是刑法及相关司法解释对不少犯罪的入罪标准没有清晰、明确的规定，会出现行为人的行为在有的情况下是否可以评价为情节严重，具有较大的社会危害性有争议，如刑法第136条规定的危险物品肇事罪，在公安部、最高人民检察院规定的立案标准中，除了有相对明确的“死亡一人或重伤三人”以及“直接经济损失50万元以上”外，还有“其他造成严重后果的情形”，何谓“其他严重后果”就会有争议。有争议就一定会存在模糊地带，从一种角度可以评价为是严重后果，但从另一个角度则可能会认为不严重，因为能否评价为严重后果是一种规范性评价，与评价主体的价值观、社会经验以及对法律的理解和把握有直接关联。这样的例子和情形还很多，就导致在司法实践中存在一些边缘性案件，从严惩处可以上纲上线，如果坚持刑法谦抑也可以不作为犯罪处理。
[4]如行为人的犯罪行为能否被评价为情节恶劣、在共同犯罪中是主犯还是从犯，在有组织犯罪中如黑社会性质犯罪中能否被评价为积极参见者甚至是骨干成员，都需要依据案件的具体情况从规范的角度进行实质评价。在最高人民法院颁布的有关量刑指导意见中，对有关量刑情节的适用都是规定了一定的比例幅度，如自首的可以减少基准刑的40%以下，在此比例幅度内如何选择也需要依据案件的各种因素从规范的角度进行综合评价。