律师：低价卖冒牌，何以正品价计算？假冒注册商标罪该如何有效辩护
作者：何国铭律师 广东广强律师事务所
关键词：假冒注册商标罪 销售假冒注册商标的商品罪 专业律师 刑事辩护 非法经营数额
黄某是生产假冒名牌衣服的工厂老板，某天，其所销售的冒牌衣服被他人举报了，黄某也被抓获了。办案人员在涉案工厂内翻来覆去，经过一轮又一轮的搜查，半成品、布匹原料等都被查封、扣押了，唯独没有找到账本与销售单据。面对侦查人员的讯问，黄某对此却沉默不语。
没过多久，办案人员拿出了一份价格鉴定意见让黄某签字确认，黄某看着震惊了，非法经营数额1507万。黄某心知肚明，其卖的衣服的单价不过是40多元，现在办案人员偏要以正品的市场价400多元来认定，致使非法经营数额直接翻了十倍。一审法院也确实这样认定了，并判处了黄某6年有期徒刑，罚金300万。
拿到判决书的黄某蹲在看守所里，五味杂陈，夜不能眠。
黄某坦白自己确实是假冒注册商标了，承认自己是未经权利人许可，生产假货出售牟利，但办案人员对那些在工厂、仓库内查获的货物计算价值时，不应以正品的价格为标准，这样不符合客观事实，其所出售的假货一件才几十块，总价不过一百多万。这与价格鉴定中所认定的数额天壤之别。
那么在假冒注册商标案中，如何计算非法经营数额呢？实践中导致像黄某这类情况出现的原因是什么？我们又该如何辩护？
在假冒注册商标的案件中，非法经营的数额由两部分组成，一部份是销售金额，即已销售货物的价格，指的是销售假冒注册商标的商品后所得及应得的全部违法收入，它是没有扣除成本、税收的营业所得。另部分是未销售货物的价值，包括仓储、运输、邮寄、隐匿的货物价值。
对于已销售的货物的价值是按实际销售价格来计算，但对于尚未销售货物的价值该如何计算呢？根据司法解释，适用的标准有顺位，首先是按商品的标价或已销售货物的平均价来计算，尔后，才按被侵权产品的市场中间价来计算。
由此可见，在计算未出售货物的价值时，标价与已销售货物的平均价是同一顺位，且是选择关系，办案人员可以二选一，而被侵权产品的市场中间价则在后一顺位。
但在司法实践中，我们经常见到的却是依被侵权产品的市场中间价来计算。我们均知被追诉人生产冒牌假货，其对外出售的价格是远远低于正品的，否则假货与正品等价，假货就没消费市场了。当办案人员按市场价来计算非法经营数额，其所得出来的总价往往是大得惊人。要知道，这个总价所直接影响到不仅是刑期，还有高昂的罚金，原本仅是情节严重的，变成了情节特别严重，原本刑期在三年以下的，变成了三年以上十年以下了，原本罚金仅是几十万，突变为几百万。当事人面对这个“天文数字”往往会提出质疑，高呼价格鉴定不合理。
这个时候，我们就有必要来探讨为什么办案人员放着第一顺位的标价与已销售货物平均价不用，偏偏多以正品的市场中间价来计算？造成这种现场出现的原因是什么呢？
一方面，当事人为了隐匿销售货物的罪证，达到隐匿证据之目的，通常货标分离，选择的交易销售地点较为隐蔽，买家具有较大的流动性，且往往不开发票，不设账本，不开出货单，导致无相关证据证实其销售记录，在工厂及仓库内查获的货物中也没有标价。另一方面，被追诉人为了降低非法经营数额，以达到降低刑罚之目的或达不到入罪的数额门槛，又会将这些重要的书证隐匿，从而导致办案人员在案发现场无法搜查扣押。
最终基于在案证据中无法查清已销售货物的平均价与标价，最好只能去作价格鉴定，按被侵权产品的市场中间价来计算了。
尽管这样的规定实际是违背了疑点利益归于被告的原则。根据刑法的原理，当某项事实存在疑问时，法律应当是作出对当事人有利的认定，但在这项司法解释中却是恰恰相反，当不能查清标价与已销售货物的平均价时，却按最重的被侵权产品市场中间价来认定。
其实这项规定也意在提高当事人的举证责任，它仿佛就是在告诉辩护方，假如想不按市场价计算，那就得乖乖地把账本、出货单等证据拿出来，老实地供述之前究竟卖了多少货，否则就按市场价计算，以作为惩罚。
现在问题就来了，为什么被追诉人一开始不提交这些“有利证据”？后续再提交还有用吗？辩护方应该如何补救？
当被告知涉案货物按被侵权产品的市场价来计算，当事人在琢磨究竟是否要提供售货单、销售账本给办案人员的过程中，其内心是矛盾、煎熬的。
其顾虑的是，既然办案人员没收集到这些证据，也就没有证据证实当事人之前有销售货物的行为，自然就不能将已销售的货物价格计算在非法经营数额中，办案人员也就只能计算未销售的那部分货物的金额，这应当是对自己有利的认定。假如坦白销售货物的数量与金额，无疑是在自己头上多加一笔不菲的非法经营数额。但不坦白提供，销售货物的平均价又确实是比正品的市场价低了许多，这就会导致未销售货物按正品市场价计算，最终价格惊人。
另一方面，其也考虑销售单、出库单、账本等通常会记载下游买家的姓名、地址等联系方式，也有可能会记载到一些尚未被抓归案的同案人的信息。毫无疑问，这些证据会牵涉到其他案外人的利益，也会涉及到下游销售假冒注册商标的商品的商家。那么孰轻孰重，被追诉人往往会反复掂量，害怕主动供述“损人不利己”？
一般情形下，查清已销售货物的价格，能有效地降低非法经营数额，整体上有利于被追诉人。
案发于深圳的一起案件，周某与张某在未经注册商标权利人许可的情况下，私自生产假冒“GENTLEMONSTER”注册商标的眼镜，一审法院认为在案证据无法证实涉案眼镜的实际销售价格，故以侵权产品的市场中间价来作为认定价格的标准，认定涉案的非法经营数额为2603000元，对周某与张某均判处了三年四个月有期徒刑，并处罚金六十六万。
周末与张某不服提起了上诉，二审法院认为涉案眼镜的实际销售价格能够查明。证人黄某提供的出货单及从其电脑中提取的《下单明细》中记载：型号为“Thedreamer”的眼镜单价为45元；型号为“Bowie”的眼镜单价为50元，型号为“Lovesome”的眼镜单价为55元，型号为“Absente”的眼镜单价为55元，且上述价格与被告人的供述、证人证言能相互印证。二审法院认为涉案的非法经营数额为人民币696300元，比一审法院认定的2603000元几乎少了近200万。
进一步地说，我们可以提交哪些证据能够协助办案人员查明涉案货物的平均价？
通常而言，我们可以通过买卖合同、账本、出货单、发票、销售单、货运记录、买卖双方之间的聊天记录、转账记录等书证。与此同时，我们也需要综合证人证言、被追诉人之间的聊天记录来佐证。
但在司法实践中，尽管我们提供了，办案人员对此也不一定会采纳，为什么呢？
以广东的一起加工冒牌珠宝首饰的案件为例，胡某接受客户订单并利用客户提供的模具,组织工人在公司车间内,通过抛光、镶石等工艺加工生产珠宝首饰半成品，尔后另找他人刻上注册商标标识，再将成品交付给委托人，从中赚取费用。办案人员认为由于在案的证据无法查明涉案假冒首饰的实际销售价格，故对查获的假冒首饰以市场价计算，认定胡某的非法经营数额为6218950元人民币。
在这起案件中，胡某的妻子在侦查阶段向侦查机关提交了一份《货品出货单》，用于证明涉案假冒产品的实际销售价格及其计算方法。法院认为该《货品出货单》系由与被追诉人有亲属关系的人在案发后自行提供的，其真实性无法确定，且记载的产品型号也与现场缴获产品不能形成对应关系，也不能证明现场缴获产品的标价或实际销售价格。因此，不能作为定案的根据。除此之外，胡某对现场缴获产品销售价格及其计算方法作出的供述并无其他证据予以佐证。最终法院未采纳这份《货品出货单》。
由此可见，假如被追诉人的家属在案发后找到了上述关键性书证，我们的工作重心则是说服办案人员采信上述书证就是真实的销售记录，而非家属为了帮助被追诉人减轻罪责而蓄意制造的虚假证据。
一方面，我们首先可以申请笔迹鉴定与痕迹鉴定，据之证实上述证据系形成与案发前，由被追诉人亲自书写，而非家属事后伪造。此外，我们也可以自行或申请办案人员对相关买家进行询问，收集有关的证言。
另一方面，基于上述单据是被追诉人为自己服务，而非对外展示的，很有可能是被追诉人手写的，为了记账及对账方便，也多会采用缩写、行话等予以记录，表达形式不规范，单据的内容很有可能是不完整、不全面的，由此导致外人是很难看懂，在理解上出现偏差。
此时，我们需要对单据上的内容进行说明，利用案件的其他证据，比如被追诉人的口供、同案人的供述或证人证言等，对上述单据所记载的价格进行佐证。假如涉案货物中的型号、规格、商品、价格不能做到一一对应，办案人员也会认为此份证据与案件事实不具有关联性，最终依旧采用鉴定意见所认定的市场价。