侵犯著作权犯罪中“非法经营数额”的认定（二）

接上期的汇报：

三是覆盖侵犯著作权经营的全过程。

"非法经营数额"，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。其中制造、储存、运输、销售己覆盖经营的全过程。

制造、运输、销售环节好理解，针对其中的储存环节，参考《最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函》（[2002]高检研发第24号），“关于非法经营行为的界定问题，同意你部的意见，即：只要行为人明知是违法音像制品而进行经营即属于非法经营行为，其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定；非法经营行为包括一系列环节，经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节，对此也可以认定为是非法经营行为。”

四是“非法经营数额”中数额的认定。

根据《解释》第十二条，《立案标准》第二十六条，“本条规定的"非法经营数额"，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

据此小编认为实践中计算的方式：

1.对完全已销售的情形。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，这点在能够查清侵犯著作权产品完全销量的情况下争议不大。实践中只是要注意，《解释》中对销售假冒注册商标的商品，用的是“销售金额”，是“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”，“销售金额”仅限于己销量的情形，与“已销售的侵权产品”一致，但不能据此要求末销售的也必须只能按这一方式认定，否则不客观也不现实。

2.部分己销售，部分还在末销售的情形。对能够查清己销量的部分，按实际销售的价格计算；对同种未销量的，建议也应按己销售的单价乘数量计算，不能“标价”排在前而优先适用标价，因为在侵犯著作权作品的“标价”往往不能反映真实的售价，而能够查清的“实际销售的价格”较为客观。需要注意的是，销售价格往往与销售数量以及制造、运输、存储或零售不同环节等因素有关，“价格波动”在侵犯著作权犯罪中犹为明显，故《解释》采用的是“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。

3.对未销量的情形。鉴于侵犯著作权作品的标价与实际销售的价格常有较大差距，小编也是建议对未销量的作品，以及对查清己销售部分但有不同种的侵犯著作权的作品未销售的，如果能够查清行为人的交易习惯，可以参照己销售部分其他部分的平均折扣价格等计算。对确实无法查清交易价格的，则按“标价”计算。这样首先更符合实际，其次最终也更利于整个诉讼及著作权的保护。因此，对实际销售的价格不能仅凭行为人的供述，要结合其他如书证、关联人的供述或证言，以及能够查清的“市场中间价格”等综合认定。如行为人不如实供述提供上述线索以查证的，属确实无法查清，则可能要承担以标价计算这一最不利的后果。

三、对销售侵犯著作权作品的，应适用侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪的问题

其实小编在之前的论述中已涉及，实践中销量侵权复制品罪己很少再适用，对销售侵犯著作权作品的，均以侵犯著作权罪处罚。在《刑事审判参考》第679、680号案例中，己对此明确。总结各观点的主要原因：

一是根据《解释（二）》，侵犯著作权中的“复制发行”包括“复制、发行或者既复制又发行的行为”。而《意见》中已明确，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由于发行包括了零售，则己包括了销量侵权复制品的销售行为；

二是侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪属想象竞合，应从一重处罚。根据《立案标准》，侵犯著作权案的追诉标准为违法所得三万元，销售侵权复制品案为十万元。并且，在《解释》第十四条，“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚”；

三是对销售侵权复制品罪并非完全架空，根据刑事审判参考，一般适用于“行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。”
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