谁才是外卖骑手真正的老板,APP平台?第三方?自己?
一、平台与外卖员之间是否成立劳动关系? 1.是否订立书面劳动合同
书面劳动合同,能够直接体现劳动关系是否存在。如果外卖平台与外卖员签订了书面的劳动合同,说明是建立了劳动关系的,直接可以证明劳动关系的存在。
比如,美团外卖,有专送骑手和众包骑手,两种配送模式。外卖服务站,负责招募骑手,管理派单,安排派送,发放专送骑手工资报酬。有的服务站会与专送骑手签订劳动合同,也应当签,当然也有不签的情况。当然一般不会直接与如美团外卖平台(全称:北京三快科技有限公司)签订,通常即使签,也是和第三方签订,目的是平台将人力成本、风险转嫁给第三方。
《劳动合同法》第10条:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
(1)此种情况属于劳动关系,应当签订书面劳动合同
应当签而没有签合同的,应当按照《劳动合同法》支付二倍工资。
《劳动合同法》第82条第1款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
2.并没有签订书面劳动合同,从三个方面判断是否存在劳动关系
但外卖平台往往不会与外卖员签订书面劳动合同,就要判断是否存在事实劳动关系。
根据劳动关系的“从属性”,主要从三个方面判断:是否符合主体资格、劳动规章制度是否适用、是否是用人单位业务的组成部分。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
(1)外卖平台、外卖员是否符合劳动关系的主体资格?
外卖平台,如美团,全称为北京三快科技有限公司,企业类型为有限责任公司。
(来源:企业信用报告)
外卖员,从事外卖送餐服务,年龄应符合16周岁以上。
《民法典》第18条第2款:“十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”
《劳动法》第15条第1款:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”
同时存在以下事实:外卖平台提供给用户点餐服务→用户点餐→外卖员根据外卖平台(派单或抢单方式)完成任务→送到用户手中。
具备用人单位和劳动者的主体资格。
(2)外卖平台制定的劳动规章制度是否适用于外卖员,是否有劳动管理行为?
用人单位应当建立劳动规章制度,用于经营管理,写清权利、义务,劳动者也应当遵守。
《劳动合同法》第4条第1款:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”
劳动关系中,最为明显的是,劳动者从属于用人单位,依照用人单位的指派,完成工作任务,具有较强的管理属性。
外卖平台接受用户的下单,并在平台上发布,外卖骑手自由接单或被指派接单后,骑手不可以随意取消订单,必须在规定的时间内送达指定地点。从这点可以看出,骑手正是受平台的管理,不可以任意拒绝派送服务。
骑手也分为专送骑手和众包骑手。专送骑手,每天都有配送指标,据了解估计每天大概30单左右,可以分析出,平台对专送骑手具有极强的管理性,符合劳动关系的特征。
众包骑手,可以利用自己的空闲时间,自由接单,或有少量的系统派单,系统派单,具有一定强制性,如众包骑手不愿意配送,会扣款或扣分,有一定的惩罚性,但法院往往认定,众包骑手属于兼职性质,具有自主性,否认劳动关系的存在,认为属于劳务关系。
(3)外卖员的送餐服务是否属于外卖平台业务的组成部分?
外卖平台,如美团,提供餐饮业外卖服务,是其一项重要的业务范围,美团骑手通过美团APP具体提供配送服务,应属于外卖平台的业务组成部分。
(来源:企业信用报告)
(来源:企业信用报告)
(来源:企业信用报告)
3.劳动关系or劳务关系的总结
综上观点,第一,外卖平台一般不直接与外卖员签劳动合同,通常由第三方与外卖员签订劳动合同(此为平台转移风险的设计);第二,通过第三方或服务站点与外卖员(专送骑手)签订的劳动合同,此类属于劳动关系;第三,第三方或服务站点不签劳动合同,具有“从属性”关系的,依然属于劳动关系;第四,对于众包骑手,一般认定属于劳务关系。
二、骑手的风险 1.零工资,收入缺少保障
有些外卖骑手的用工形式单一,没有底薪,没有固定工资,干一天,有一天收入,停工就停产,对于存在劳动关系的,应当保障最低工资标准。
《劳动合同法》第48条第2款:“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”
2.无社保,难以抵御意外的的风险
处于劳务关系的众包骑手,一定是没有缴纳社会保险的,只有一种意外险,还不是平台主动购买,成本计算在众包骑手的配送费里,接了1单以上才会有意外险,每日3元。
(来源:美团《网约配送员协议》第2.2条)
属于劳动关系的,专送骑手,应当为其上社保,以预防交通事故等风险。平台将社保支出及风险转嫁于第三方,第三方有时又不具备严格的管控,缺少买单能力,外卖员通常沦为被推诿的对象,谁才是骑手真正的“老板”,纠缠不清,即便劳仲委、法院会有一定的评判,但维权成本是一定要付出了。
《劳动法》第100条:“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。”
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