宋代法官的办案经——《判词经典》之十八

宋代法官的办案经

——《判词经典》之十八

宋代法官，不仅案子办得好，还擅长总结“办案经”。这类著作甚至成为一种独立文体，称作“官箴书”。天台人胡太初就著有这样一部。据云，其外舅陶某出宰香溪，临行前规规问政，太初“谦访再三，辞不获命，乃退而冥搜畴昔鲤庭所亲见、所习闻者，条为十有五篇，目曰《昼帘绪论》，以代郊饯之什”。宝祐元年，胡太初守处州，外舅之子寄来《昼帘绪论》，有客在旁从曳，太初乃将其付梓，分发处属七县衙门。前几日我到浙江丽水，亦曾月下踏访处州府城，相陪的当地贤达还不无骄傲地谈起胡太初，以及他的这本名著。

《昼帘绪论》诸篇，太初虽自嘲为“教玉人琢玉”，但后人却好评如潮。谓之“条目详尽，区画分明”“自'尽己’以迄'远嫌’，大要以清、慎、勤三者为本”“为邑之道大率略备”“言之似乎平近，而反复推阐，实无不切中事情”“居官者置此书座右，可以寡过矣”。其中“听讼篇第六”，专讲办案经，而尤以“无讼”观最堪玩味。胡太初认为：“县家事多，若日日引词，则讼牒纷委，必将自困。”为此他提出多项对策，“分乡定日”接受讼状就是其一。他说：“且彼有一时忿激便欲投词，需日稍久，怒解事定，必有和劝而不复来者。”晓谕开说也是一策，他主张：

大凡蔽讼，一是必有一非，胜者悦而负者必不乐矣。愚民懵无知识，一时为人鼓诱，自谓有理，故来求诉。若令自据法理断遣而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前，明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。

宋代官箴书较知名者，还有李元弼《作邑自箴》、吕本中《官箴》、许月卿《百官箴》以及不著撰人的《州县提纲》等。《名公书判清明集》也收有一些类似官箴的篇目，例如真西山的《咨目呈两通判及职曹官》《谕州县官僚》和《劝谕事件于后》等就属此类。真西山，名德秀，字景元，后改希元，浦城人。他不仅做过参知政事这样的高官，也是一代大儒。清初理学家蔡世远说：“有宋道学五子而外，断推西山为第一，体用兼优，才德俱茂……著作亦第一有功。”他的代表作《大学衍义》，被历代帝王奉为圭宝。元仁宗曾说：“治天下，此一书足矣。”乾隆帝更是亲为《大学衍义》赋诗作跋，其云：“读是书者，由其书以求其事之当否，由其事以观乎道之离合，然后本之身而验之行事，则所以修己化民者不难矣。”

真西山的几篇劝谕书里，充满了民本思想。他说：“惟毋以薄待其民，民亦将不忍以薄自待矣。”而为了取信于民，则先要正己，所谓“正己之道未至，爱人之意未孚，则虽有教告，而民未必从”。为此他提出“四事”“十害”，与同僚自勉。当中尤以“重理法”“崇风教”为最恳切。其云：“公事在官，是非有理，轻重有法，不可以己私而拂公理，亦不可骫公法以狥人情。”又云：“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分。或坚执不从，然后当官监析。其有分产已平而妄生词说者，却当以犯分污罔坐之。”所谓理论是行动的先导，宋代判词之能形成史上高峰，与这些“办案经”的传布不无关联。

有意思的是，宋人还喜欢在判词中间穿插一些“办案经”，虽为片言只语，但与具体案件结合，两相对照，更易体会。以下我们就从《清明集》中采撷若干，以资参酌。

官司不当以法废恩。

这是刘后村在“兄侵凌其弟”判中提出的观点。刘后村，即著名诗人刘克庄。“少年自负凌云笔”，刘后村之豪放派诗词数以千万计，不意亦工判牍。其为《后村先生大全集》所作的跋语自谓：“余少喜章句，既仕，此事都废……于听讼折狱之际，必字字对越乃敢下笔，未尝以私喜怒参其间。”此判开头，后村即道：“人不幸处兄弟之变，或挟长相凌，或逞强相向，产业分析之不均，财物侵夺之无义，固是不得其平。”这个案子，即是为兄丁馏挟长而凌其弟丁增，夺其牛两头、禾三百余贴，且“到官尚复巧辨饰非”。如果严格依律下判，则本应按盗亲属财物法对丁馏予以惩处，但后村却提出：“官司不当以法废恩，不欲尽情根究。”盖因“人伦之爱，不可磨灭，若一一如常人究极，至于极尽，则有几于伤恩矣。”因此只判丁馏“备牛两头，仍量备禾二贴，交还丁增。”并且警告丁馏：“如更不体官司宽恤之意，恃顽不还”，则仍旧监还。

兄弟官司如此，婚姻案件亦如此。宋代司法官员认为，“男女婚姻与其他讼不同”“若不断之以法意，参之以人情”“则日后必致仇怨愈深，紊烦不已”。刘后村另一“定夺争婚”判，就体现了这一思路。案情曲折，论其要点则是：有女子阿吴，先嫁翁七七之子，后复嫁李三九为妻，致翁七七诉诸公堂，与李争婚。依律，“合将阿吴责还翁七七之子”，但刘后村却从现实出发，作出别样处理：

阿吴既嫁李三九，已自怀孕，他时生子，合要归着。万一生产之时或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当庭引上翁七七，喻以此意，亦欣然退归，听不愿理取，但乞监还财礼，别行婚娶。

法国人勒内·达维德在《当代主要法律体系》中曾对中国古代司法做过这样的评论：“在任何情况下，解决争端的办法应不受法律框框的局限，而要符合公正和人情的原则。”刘后村的这两道判词，就是很好的体现。就兄弟官司而言，固然亦当依法处断，但若“尽情根究”，法是依了，但法所欲追求的效果却会难以实现。就婚姻纠纷而论，复嫁者固不合法，但在“已自怀孕”的情况下，断然依律而判，判是判了，却不知引来多少麻烦。以此反观，我们有时断案，是不是太拘泥于纸面上的法律？丁是丁、卯是卯，看似依法，实则成为法条之奴隶；看似保护了某一方的权利，却不知“祸端方始”，讼根难绝。当然，不“以法废恩”，并不意味着就要“以恩废法”，对于法律之下的是非，刘后村并不是模棱两可、含糊其辞的，必要的惩戒善后以及“喻以此意”的思想工作，处理得也都很到位。

查得户婚讼牒，不一而足，使直笔者不能酌情据法，以平其事，则无厌之讼炽矣，家不破未已也。事到本司，三尺俱在，只得明其是非，合于人情而后已。

这是司法拟在“立继有据不为户绝”判的开头语所说。他提出：处理户婚之讼，必须“明其是非”“以平其事”，否则，“无厌之讼炽矣，家不破未已也。”我们常说，“清官难断家务事”，所以对于婚姻家庭案件常常采取“和稀泥”的办法，殊不知，是非不分，纠纷难了。那么，如何做到“明是非”“平其事”呢？“三尺俱在”“三尺”者，法也。又由于婚姻家庭案件不同于“陌生人诉讼”，毕竟“血浓于水”“打断骨头连着筋”，所以又不能单纯依据法条，还要动之以情，晓之以理，这就是所谓的“酌情据法”。

当职于孤幼之词讼，尤不敢苟，务当人情，合法理，绝后患。

这是韩似斋在“房长论侧室父包并物业”判中所云。“当人情，合法理”，并不新鲜，新鲜的是“绝后患”。这对于涉及孤幼之词讼，尤其管用。常见有些抚养权的诉讼，判是判了，判了之后当事人却不消停，或者你争我夺，或者你推我让，甚至常常闹出更大的乱子。韩似斋此判，却能从长远考虑，将孤幼的扶养问题一一料理停当，将各种可能的干预一一禁绝，“所有为抚孤幼计者悉矣”。韩似斋在另一道“官为区处”判中，更提出一个独到的见解，即在处理孤幼案件时，单纯听从孤幼意见，看似为孤幼计，实则未必对孤幼好——孤幼尚小，“彼何知哉”？

说到“绝后患”，另一位判官胡石壁所判“叔父谋吞并幼侄财产”，亦堪称经典。李文孜是一个蕞尔幼童，父母双亡，路人听闻都心生怜悯。但他的叔父李细二十三，不但没有丝毫矜恤之心，反而肆意吞并幼侄财产。胡石壁在将李细二十三绳之以法之余，还不忘对李文孜长育之事逐项予以区处。判词曰：“李文孜年齿尚幼，若使归乡，必不能自立于群凶之中，而刘宗汉又是外人，亦难责以托孤之任，此事破费区处。当职昨唤李文孜至案前，问其家事，应对粗有伦叙，虽曰有以授之，然亦见其胸中非顽冥弗灵者，合送府学，委请一老成士友，俾之随分教导，并视其衣服饮食，加意以长育之。其一户产业，并从官司检校，逐年租课，府学钱粮，官与之拘榷，以充束脩服食之费，有余则附籍收管，候成丁日给还。”这让我想起一位英国家事法官说的那句话：“儿童是首要的当事人。”关注儿童，不仅要着眼于作出判决的那一刻，更要着眼于未来。

法令昭然，有如日星，此州县之所当奉行者。……（惟知守法）庶几觊觎之望塞，争竞之心息，人情法理两得其平，而词讼亦可绝矣。

这是“拟笔”在“命继与立继不同案”之“再判”中所言。在这个涉及立嗣的案件中，宗族各支“词讼纷纷”，如果官府仓促下判，恐怕难以得众人之心。法官“再三审处”，还是决定请族长等人先行协调折中，“必欲使情法之两尽”。但在意见仍不一致的情况下，法官并没有选择久调不判，模棱两可，而是依法了断，从公点对，既不使诉讼拖延，又防止再惹词讼。

听讼之法，公则平，私则偏。所谓私者，非必惟货惟来也，只缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能作平等观。

吴雨岩在“母子兄弟之讼当平心处断”判中所说的这段话，我们曾从“哀矜”的角度做过讨论，这里还可以从公与私的角度再做展开。按照吴雨岩的说法，之所以“忿嫉多而哀矜少”，是因为法官的私心在作怪，“忿嫉”，就是法官作为“私我”的感情活动。就像清人王明德《读律佩觹》所说的那样，司法者为累积个人“功德”而轻纵人犯，即是“私”，而“私”即是因为司法官员的“有我”。然而，法官的“私我”与作为“法官”的“我”并不是一回事。当一个法官履行职务时，是不能把自己等同于一个“私我”的。他不能以自己的好恶左右裁判结果，而应当时时刻刻记住，在诉讼活动中，他只是“公平”的代言人而已。

不能正其母子之名分，乃只问其财货之着落，舍本求末，弃义言利，知有货利，而不知有母子之天。鄙哉武夫，何足识此。

这段话出自蔡久轩“义子背母无状”判。在这个案件中，许万三窃取遗嘱本已失检，而且纵容其妻悖逆轻慢婆婆王氏，并将生活用具席卷而去，王氏不得已提起诉讼。州郡太守本来委派林都监审理本案，但林都监一介武夫，粗鄙至极，舍本求末，弃义言利，将案件审得一塌糊涂。蔡久轩详阅案卷，对丧失天理人伦的许万三等人痛加惩治，并对武夫林都监的糊涂案口诛笔伐，即如上文。这段话虽然略带火气，但极重要，因为他道出了中华法系的两大特征，一是家族本位，一是伦理法治。林都监办案之所以被斥为“舍本求末”，就是因为他把母子关系当成了普通当事人之间的关系。瞿同祖在《中国法律与中国社会》里的一段话，好像就是专门针对林都监而讲的：“父母将儿子告到官里，官府怀疑到父母所陈述的理由是否充足，或是追问子女究竟是否忤逆不孝，也是不可相像的事。如果法官追问谁是谁非，便等于承认父母的不是，而否认父权的绝对性了。”家事案件如此，普通案件亦存在防止“舍本求末”的课题。大前提若搞错了，细枝末节再精细，也是一个错案而已。

殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。

这是胡石壁“典卖田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎”判中的一段话，流传甚广，意义重大，实为宋代，乃至整个古代中国关于情与法的关系的代表性论述。以往，人们常常诟病古代中国讲人治不讲法治，重调解而轻规则，其实大率属于误解或者无知。按照胡石壁的观点，“法意、人情，实同一体”，而且，“法意”是放在“人情”前面的；在“两不可”中，首先强调的是不可“徇人情而违法意”。日本学者佐立治人对此更有实证分析，他在《〈清明集〉的“法意”与“人情”》一文中指出：“作为判断基准的'情’'人情’，总是与'法’'法意’一起出现的。与此相对，法律则不论有没有'人情’，总是会不断地出现，这是读一下《清明集》就能了解的现象。”

接下来，胡石壁又提出了另一个不可，即不可“守法意而拂人情”，强调要“权衡于二者之间”，“使上不违于法意，下不拂于人情”。问题的关键在于，何谓“人情”？由《清明集》所反映出的宋代审判实践来看，所谓“人情”，并不是游离于“法意”之外的不应当考虑的因素，恰恰相反，它可能是为了更好地适用法律所需要的一些“常理”，也可能是根据实际情况对法律条文作出的柔性解释。

关于“常理”，我们不妨以拟笔“伪作坟墓取牍”判作为例证。在这道判词中，判官开篇即讲：“凡人论诉田业，只凭干照为之定夺。”这句话本身就是阐述“法意”，因为宋时法律规定：“凡典卖田宅者，都要签订一式两份的契约，受让人与出让人各执一份。”而当“官司理断典卖田地之讼，法当以契书为主，而所执契书又当明辨其真伪，则无遁情”。在这个案件中，杨迪功拿出早年的一份交易契约，称上面写有墓地，判官仔细对照验看，又传唤几家书铺进行辨别检验，鉴定结论均为伪造。判官说：假如这份契约是真实的，杨迪功父亲杨时可卖给黄琮时就应该说明田地内有自家祖墓，不应该遗漏，却不予说明，“此又人情之不能无疑也”。所以，这里的“人情”，其实也就是“常理”。

张乖崖像（图片来源：《张乖崖集》，中华书局2000年版。）

关于“柔性解释”，我们不妨以“张咏察诳”案为例。张咏，字复之，自号乖崖，自谓乖则违众，崖不利物。濮州鄄城人，宋太宗太平兴国五年中进士，后以工部侍郎出知益州，官终礼部尚书。他曾两知益州，断案如神，当时就有人将他的断案事迹编为《诫民集》雕版刊行。郑克编撰的《折狱龟鉴》收其判案8个，名列全书第一，“张咏察诳”就是其中的一个。为阅读方便计，我们使用刘俊文的白话译文。

张咏尚书再任益州知州时，州民中有经营商贩的，公公驱使儿媳妇，儿媳妇不服从，公公大怒，剪断了儿媳妇的头发，说：“我要把你当婢女使唤。”他儿子从外面回来，大闹，吏人把他们全都解送州府。有人对他儿子说：“公公剪断儿媳妇的头发算什么罪？儿子如果扭送父亲告官，你的罪可不轻。”来到厅下，张咏审问，公公说：“儿媳妇自己剪断了头发诬赖我。”他儿子也说：“我的妻子自己剪断了头发，诬赖公公。”张咏察知他们在说谎，便在解状后面判道：“虽然儿子可以为父亲隐匿罪过，怎奈他所说的话没有定准。既不能彻底查究尊长，又不能委屈处分小辈。可据状责问儿媳妇，今后再不侍奉公公，另外具状解送州府。这次把他们全部释放。”张咏对属吏们说：“五服之内亲属相犯，有关卑幼的条文非常严重。直接管理民事的官员适用起来一定要尽心啊！”

张咏的裁判，可谓拿捏有度，妙手仁心。第一他没有为了徇人情而违法意，毕竟还是责问了儿媳妇，并且要求其今后必须侍奉公公；第二他又没有固守法意而拂人情，如果机械司法，儿媳妇必会被施以重刑，那样一来，看似守了法意，实则无异于制造了一起冤狱。郑克对此案点评道：“这两件事，公公和婆婆都无理，但是按照家人之义，应当责备卑幼，只是不能遽然用法来绳治罢了。因此宽恕了他们的罪过，只是责令他们侍养。”苏东坡对张咏也是赞赏备至：“以宽得爱，爱止于一时。以严得畏，畏止于力之所及。故宽而见畏，严而见爱，皆圣贤之难事而所及者远矣。”

来源：人民法院报