民法典关于担保的几个重大问题之：债务加入与连带保证的识别 / 开普饭

刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题之

（一）民法典新增债务加入的规定

民法典第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

民法典第697条第2款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”

民法典第552条是新增条款，专门对债务加入问题进行了规定。民法典第697条第2款是关于债务加入对保证责任不产生影响的规定。

（二）债务加入与连带保证的异同

债务加入与连带保证的共同之处在于：

1.都是对债务承担连带清偿责任；

2.都享有债务人的抗辩权，债务加入人享有原债务人的抗辩权，连带保证人也享有主债务人的抗辩权。

债务加入与连带保证的区别在于：

1.连带保证合同是从合同，具有从属性；

2.债务加入人所承担的债务与原债务人的债务无主从之分，没有从属性，因而不适用民法典关于担保合同是主合同的从合同的诸方面规定。

区别的实践意义主要体现在：

1.在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，债务加入人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任；

2.连带保证在主合同无效的情况下，保证合同也无效，一般承担不超过1/3的赔偿责任。

从承担责任的轻重来说，基本可以形成下列顺序：一般保证 < 连带保证 < 债务加入 < 独立担保。

正是因为债务加入的责任一般要重于连带保证责任，当然更重于一般保证责任，因此，当法定代表人以公司名义加入债务时，其行为的效力与后果，应当参照公司为他人提供担保的规则来处理。

债务加入又明显区别于独立保证。

独立担保人，不享有主债务人或基础合同债务人的抗辩权，独立保证不因基础合同无效而无效。

即便是基础合同无效，独立担保人承担的仍是担保责任。

债务加入则不同，如果其加入的合同无效，其承担的是缔约过失责任。

（三）债务加入与连带保证的识别

债务加入与连带保证在实践中的识别十分困难，需综合参考以下因素认定：

1.合同中如果出现“保证”等文字表述的，一般应按保证认定，不宜按债务加入认定；

2.合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的，一般应按债务加入认定；

3.加入的债务人是否具有相应的利益，只能作为综合判断因素，不能作为必要因素，因为保证和债务加入都可能有利益考量，不能单从是否有利益而得出结论；

4.一般而言，如果当事人出具“给予流动性支持，差额补足”等书面增信承诺的，要结合合同条款的具体内容进行判断，具有提供担保的意思表示的，可以认定为保证责任。

至于是一般保证还是连带保证，可按民法典第686条第2款的规定处理，即约定不明的，按照一般保证承担保证责任。

当然，第三人在承诺文件中作出债务加入或共同承担债务意思表示的，可按民法典第552条关于债务加入的规定处理。

（四）债务加入与保证责任的合理推定

民法典施行后，法官在审判实务中对于一些似是而非的承诺文件，如果不能作出“令人足以信服的解释”，应当结合民法典的整体立法精神进行综合判断。

而从民法典第686条的规定来看，与担保法相比，民法典在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变。

因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向责任较轻的方向进行推定。

例如，如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧，用合同解释方法难以作出有说服力的解释，应按连带保证对待。

考虑到连带保证责任一般要轻于债务加入，根据民法典关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的，推定为一般保证的立法精神，上述解决方案是合理选择。

来源：最高人民法院司法案例研究院