韩煦 | 自甘风险规则：规范分析与司法适用
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内容提要
自甘风险，又称自甘冒险、自担风险，是民法典于“侵权责任”编中正式的新规则。我国民法典中的自甘风险规则，仅适用于具有一定风险的文体活动，并且仅适用于由参加者的行为造 成的损害。在司法实践中，法官在适用自甘风险规则进行裁判时，不宜将自甘风险规则和公平责任原则同时适用。
自甘风险规则：规范分析与司法适用
本文刊登于《人民司法》2020年第31期
作者：韩煦
作者单位：最高人民法院
目次
一、问题的提出
二、我国民法典中自甘风险规则的概念与法律地位
三、自甘风险规则的司法实践
一、问题的提出
自甘风险规则，在一些国家或地区已有比较成熟的理论基础和丰富的司法实践，但是，对于我国来说，自甘风险规则却是新近颁布的民法典正式确立的新规则。为此，本文将围绕自甘风险规则进行研究，论证自甘风险规则在民法典中的体系定位，结合民法典颁布前司法实践中有关自甘风险规则的具体适用，分析立法与司法的差异，并就民法典实施后自甘风险规则的适用提出相应建议。
二、我国民法典中自甘风险规则的概念与法律地位
自甘风险，顾名思义，就是自愿冒险，愿意承担因危险发生而造成的后果。在从事具有一定危险性的活动前，行为人与相对人往往签订一份安全协议，大抵就是我们关于自甘风险规则最直观的认识。
（一）自甘风险规则的概念
1. 对自甘风险规则的不同定义
自甘风险，在法律语境下，也称自甘冒险、自担风险。王泽鉴教授认为，“有意识使自己置于他人所管领的一定危险，致受损害，学说上称自甘冒险”。王利明教授认为，自甘风险是指“受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害”。相应地，英美法中的 Assumption of Risk（自担风险）也大致相同，是指依照法律，当事人不得就自己同意遭受的损害获得补偿，即如果当事人自愿置身于其觉察和了解的危险之中，则不得就为此所受损害获得赔偿。
2. 民法典对自甘风险规则的界定
我国民法典第一千一百七十六条第一款对自甘风险规则进行了规定，即“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任 ；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。据此，界定民法典中的自甘风险规则，应当着重把握以下几点 ：
第一，我国自甘风险规则仅适用于具有一定风险的文体活动。自甘风险行为人所从事的活动或行为，在客观上存在发生一定危险的不确定性。所谓危险，就是可能导致一定的损害或可能达不到预期结果，并且这种可能发生损害的概率要达到一定的标准。至于损害发生概率的大小，则因涉案事件的性质而异。同时，我国自甘风险规则的适用范围相对较窄，仅仅适用于具有一定风险的文体活动。此处的文体活动具体包括哪些类型，需要在未来的司法实践中予以明确。此外，一定风险的文体活动，是仅指那些风险相对较低的文体活动，还是也包括那些高风险、身体对抗性强的文体活动，例如自由搏击、各种武术擂台赛等，也需要在未来的司法实践中进行界定。
第二，自甘风险行为人已经预见到损害可能会发生。从文本的字面上看，自甘风险规则适用于具有一定风险的文体活动。对于风险的预见，在具体案件中，应根据一般人的客观标准推定参加者对涉案文体活动的风险性事先有所认知和预判，能明确地知悉自己参加活动将可能遭受一定的损害。
第三，自甘风险行为人自愿置身危险之中。在行为人已经认识到其即将参加的文体活动具有一定风险性的情况下仍然参加的，应当认为自甘风险行为人是自愿参加该项文体活动的，自愿将其自身置于危险之中，并且自愿承担由此造成的损害。自愿，可能是行为人自主决定参加文体活动，例如行为人利用周末自行前往体育馆参加篮球运动、足球运动，也可能是行为人接受单位或学校安排参加文体活动，例如参加单位组织的篮球比赛、代表班级参加学校足球比赛等。
（二）自甘风险规则的法律地位
1. 自甘风险规则的体系定位
民法典之“侵权责任”编共有 10 章，包括“一般规定”（第一章）、“损害赔偿”（第二章）、“责任主体的特殊规定”（第三章）以及特殊类型侵权责任，例如产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染和生态破坏责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、建筑物和物件损害责任等。按照立法技术和编排逻辑，“责任主体的特殊规定”是相对于责任主体的一般规定而言的，特殊侵权责任是相对于普通侵权责任的一般规定而言的。从这个角度来说，“一般规定”是“侵权责任”编的一般规则，“侵权责任”编的其他章节则是侵权责任的特别法。“侵权责任”编的“一般规定”共计 15 条，主要规定了调整对象（第一千一百六十四条）、归责原则（第一千一百六十五条、第一千一百六十六条）、侵权预防（第一千一百六十七条）、共同侵权（第一千一百六十八条 ~第一千一百七十二条）、与有过失（第一千一百七十三条）、免责（第一千一百七十四条）、第三人责任（第一千一百七十五条）、自甘风险（第一千一百七十六条）、自助 行为（第一千一百七十七条）和兜底条款（第一千一百七十八条）。
就自甘风险规则来说，虽然被“纂”入到民法典之“侵权责任”编的“一般规定”中，却难以与“一般规定”中其他条款以及“侵权责任”编“一般规定”之外的其他条款建立法律适用上的联系。民法典第一千一百七十六条第一款的但书，实际上也是在界定自甘风险的法律构成要件，即自甘风险不包括其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的情形。至于民法典第一千一百七十六条第二款规定的文体活动组织者的责任不适用自甘风险规则而适用民法典第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定，这是从责任主体的角度排除了适用自甘风险规则的情形。
因此可以说，自甘风险规则是民法典“侵权责任”编的一个独立条款。
2. 自甘风险规则的法律性质
美国法认为，Assumption of Risk（自担风险）是一种侵权法上的不侵权抗辩，并将排除适用侵权责任。在我国台湾地区法解释上认为自甘冒险系损害发生与有过失的行为，而有“民法”第二百一十七条的适用，“期能就个案依自甘冒险的情状，合理分配责任”。德国法早期采默示免责，其后改采被害人对侵害的默示允诺（同意），目前则适用过失相抵。默示免责或对侵害的默示允诺，属于拟制，欠缺说服力。当然，对于德国法中的自甘风险规则，也有不同的观点，有人认为自甘风险属于被害人的允许，是一个阻却法的正当化理由，不法性的征引可以受到辩驳。由上可见，自甘风险的法律性质在美国、德国和我国台湾地区不尽相同。在美国法上，自甘风险是一种不侵权抗辩，目的在于排除适用侵权责任。在德国法上，无论是采取默示免责，还是采取过失相抵，都是在承认侵权责任成立的前提下，自甘风险成为一种减轻或者免除责任的抗辩。在我国台湾地区，由于不存在独立的自甘风险规则，因此学者认为自甘冒险只是与有过失的一种行为。
我国民法典中的自甘风险规则，其适用的法律效果是“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”。从法律条文本身，我们难以确定民法典所确定的自甘风险规则是一种被害人的默示免责，还是被害人对侵害的默示允诺（同意），还是一种不侵权抗辩，抑或是一种免除侵权责任的事由。鉴于民法典的侵权责任编同时规定了与有过失（第一千一百七十三条）和自甘风险（第一千一百七十六条），我们据此可以推定自甘风险不是与有过失的一种行为。这一点与前述我国台湾地区明显不同。“受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，属于法律禁止受害人提出请求之情形，应当属于法定的阻却违法性的事由。
三、自甘风险规则的司法实践
（一）民法典颁布前我国司法审判实践适用自甘风险规则的裁判现状
笔者通过 alpha 法律智能检索系统对人民法院援引自甘风险规则进行裁判的案件进行检索，时间范围为 2014 年1 月 1 日至 2020 年 6 月 20 日。经检索并梳理后，挑选出符合要求的案件 99 例。其中，法院认可适用自甘风险规则进行裁判的案件数量为 55 件，占案件总数的 55.6% ；不认可适用自甘风险规则裁判的案件数量为 44 件，占案件总数的 44.4%。笔者对上述案件逐一进行研读，认为在民法典颁布前自甘风险规则在司法审判实践中的适用存在以下特点 ：
1. 在竞技体育比赛领域，对于比赛参加者遭受的伤害，法院倾向于适用自甘风险规则进行裁判。例如，北京市高级人民法院在韩某某申请生命权、健康权、身体权纠纷再审审查一案中认为，“二审法院根据竞技体育比赛惯例，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，来确定竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，而应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害，并无不当”。北京市高级人民法院在吕某申请生命权、健康权、身体权纠纷再审审查一案中同样认为，“竞技体育运动的自身特性决定了在体育运动中出现人身伤害属于正常现象，对于体育运动中因对抗而产生的伤害，根据竞技体育比赛惯例，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，只要不是行为人主观故意所为，一般情况下由受害人自行承担，行为人不承担损害赔偿责任，亦不应适用公平原则分担损失”。上海市第二中级人民法院针对跆拳道赛事发生的人身损害也持基本相同的观点，即“竞技体育运动均有一定的风险，对运动参与者而言，其应当对相应风险有所认识，其参与运动的行为即表明其对于可能造成的损害后果自愿承担”。
2. 对于竞技体育比赛以外的其他领域，即使这些活动具有一定的风险性，活动参加者一般也知悉活动的风险性，但是法院原则上拒绝适用自甘风险规则。例如，群众性户外骑行具有一定的风险性，但是北京市高级人民法院在夏某某与周某某等生命权、健康权、身体权纠纷案中拒绝适用自甘风险规则，并指出，“对于骑行这样的群众性户外运动应该予以鼓励并进行保护。但是，鼓励不等于放任。如果以自发性活动和自甘风险为由而豁免活动组织者和参加者的起码的注意义务，实际上是对骑行安全的漠视”。例如，在马术运动领域，马术运动虽然具有一定风险，接受马术培训人员一般对此也确实应当知悉，但对马术培训服务提供者来说，仍然应当适用关于公共场所管理人未尽安全保障义务造成他人损害的应承担侵权责任的规定，而不适用自甘风险原则。在舞蹈培训教育机构也有拒绝适用自甘风险规则的类似裁判。再如在徒手攀爬领域，徒手攀爬虽然具有高度风险，徒手攀爬人员对此类活动的高风险性也有明确认知的，但是法院适用与有过失规则判定责任分担，而拒绝适用自甘风险规则。
3. 在其他领域，也有法院适用自甘风险规则进行裁判的。例如在王某某、高某某申请生命权、健康权、身体权纠纷再审审查一案中，云南省高级人民法院明确指出死者高某的行为属于自甘风险的行为，并适用自甘风险规则作出裁定。在该案中，法院确认无争议的法律事实是：位于楚雄市鹿城镇河前社区古坝村的古坝属楚雄市鹿城镇河前社区居委会所有，该坝修建于 1957 年，主要用于蓄水灌溉农田。2012 年始，该水坝由楚雄市鹿城镇中本社区王家居民小组、沈家居民小组以及楚雄市鹿城镇河前社区季家居民小组共同轮流管理使用，2008 年至今，张某某承包了该水坝用于养鱼。2015 年 5 月 18 日下午 13 时许，王某某丈夫高某及其工友李某某到上述水坝游泳，后李某某发现高某不见踪影，可能溺水身亡，便召集朋友及张某某在古坝内打捞，打捞未果后随即报警。楚雄市公安局西城派出所民警出警，特勤中队现场进行打捞至当晚 20 时许仍未果。之后高某的家人联系打捞队于 2015 年 5 月 19 日 9 时 30 分许将高某的尸体打捞上岸。在本案再审审查过程中，云南省高级人民法院经审查认为 ：死者高某系完全行为能力人，能够清楚地认识到自己到坝内游泳的危险性，死者高某的行为属于自甘风险的行为，因此，李某某对于死者的死亡并无过错，也不能防范死亡结果的发生，李某某不应当承担民事赔偿责任。同理，张某某、楚雄市鹿城镇中本社区居委会、楚雄市鹿城镇河前社区居委会对于死者的死亡并无过错，也不能防范死亡结果的发生。
（二）民法典颁布前我国司法审判实践适用自甘风险规则进行裁判存在的问题
1. 不同法院对于自甘风险规则在理解和认识上存在偏差，导致类案不同判现象的出现。如羽毛球业余选手在参加羽毛球运动中受伤是否适用自甘风险规则这一问题。在都某、李某某生命权、健康权、身体权纠纷案中，河北省沧州市中级人民法院认为，“羽毛球运动是一项对抗激烈且具有一定危险性的运动，即使是经过专业训练、具有良好自我保护意识的运动员，在比赛中也难免会因碰撞等原因受到意外伤害。上诉人都某在参加羽毛球运动中受到伤害，除非其他参与者存在重大违反体育运动规则的行为，那么，基于体育运动中的自甘风险原则，行为人无需承担侵权责任”。而在曾某某、李某某生命权、健康权、身体权纠纷案中，四川省成都市中级人民法院认为，“体育运动中的自甘冒险源自于正式的竞技性体育比赛，而且是本身就存在较大风险的竞技体育项目，双方自由组合的羽毛球双打练习活动不应当适用竞技体育比赛的自甘冒险归责”。
然而，在贺某某、康某某与生命权、健康权、身体权纠纷案中，王某某生命权、健康权、身体权纠纷案中，以及上海市闵行区曹行中学与颜某某等生命权、健康权、身体权纠纷案中，人民法院对于业余羽毛球选手参加羽毛球活动受伤，是否应当适用自甘风险规则，均认为“羽毛球运动存在一定的风险性，参与者均应对之有所认识”，认可案件应当适用自甘风险规则裁判。
2. 人民法院在适用自甘风险规则进行裁判时，通常将其作为一类减责事由，鲜少判定由自甘风险人自行承担全部责任。在上文中提及的人民法院适用自甘风险规则进行裁判的案件中，在被告（加害人）提出原告应当对自身参与的某项活动的危险性有充分认识，由此产生的正常风险应当由原告（受害人）自己承担的抗辩时，人民法院一般作出“可以按照自甘风险原则适当减轻对方责任”的裁判，仅在少数案件中明确认为应当由自甘风险人自行承担全部责任。其中，比较典型的是钱某某、解某某生命权、健康权、身体权纠纷案，吕某申请生命权、健康权、身体权纠纷再审纠纷案，唐某某与黎某某生命权、健康权、身体权纠纷案。对于这几起案件，人民法院均认为竞技体育运动的自身特性决定了在体育运动中出现人身伤害属于正常现象，尤其是在篮球、足球以及羽毛球等追求敏捷快速反应、对抗强烈的体育运动中，不可避免地会出现冲撞、抢夺等动作，也因此可能发生人身伤害的情况。在此类体育运动中，只要活动参加者不存在违反运动规则的情况，对损害的发生不具有故意或者过失，即便对另一参加者造成伤害，亦无需承担侵权责任。一般情况下，应当由受害人自行承担全部损失。
3. 人民法院适用自甘风险规则进行裁判时，存在同时适用公平责任认定由当事人双方分担损失的情况。通过分析裁判文书，在人民法院适用自甘风险规则进行裁判的案件中，有 6 例较为典型的案件人民法院在裁判文书的“本院认为”部分都明确认定受害人和行为人对损害的发生都没有过错，但是可以适用公平责任由行为人对受害人予以一定补偿。例如，辽宁省沈阳市中级人民法院在武某某与曹某健康权纠纷案中认为，“武某某自愿参加踢毽球活动系自甘风险行为，双方当事人对本案损害后果的发生均没有过错”,“根据本案实际情况，适用公平责任原则，酌定由曹某对武某某的损失予以一定数额的补偿，符合本案的综合案情”。广东省深圳市中级人民法院在贺某某、康某某生命权、健康权、身体权纠纷案中认为，“贺某某与康某某均属体育运动的参与人，贺某某眼睛被羽毛球击中，康某某并无违反运动规则之处，不存在故意或过失的主观过错”，“但鉴于事故已经发生，贺某某眼睛受伤，身体遭受残疾，而康某某的行为与贺某某的受伤之间存在关联，根据侵权责任法有关公平责任的规定，本案可适用公平原则，由康某某对贺某某予以一定补偿”。在陈某某、翟某生命权、健康权、身体权纠纷案中，虽然广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院在案件一审中作出“公平责任的适用，有严格的条件限制，本案被告已经自愿对原告作出了适当的补偿，本案不宜适用公平责任判决被告再作出补偿”的判决，但是在案件二审中广西壮族自治区钦州市中级人民法院仍然认为，“根据足球竞赛规则，在足球竞赛过程中不可避免会发生有激烈的身体对抗和冲撞，上诉人陈某某与被上诉人翟某在本案中均无过错，其行为符合足球竞赛规则，欠缺侵权行为构成要件，不构成侵权，其依法不应当承担侵权赔偿责任，但依据侵权责任法第二十四条的规定，应由双方公平合理地分担损失”。
（三）民法典实施后适用自甘风险规则的思考
1. 我国的自甘风险规则，仅适用于具有一定风险的文体活动。民法典实施后，类似前述那些竞技体育比赛案件都可以适用自甘风险规则。对于其他具有一定风险的活动或者行为，例如搭乘有醉意的司机所驾驶之汽车、擅自到设有“禁止游泳”警示牌的水库游泳，均无自甘风险适用之余地。因此民法典实施后，类似前述王某某、高某某申请生命权、健康权、身体权纠纷再审审查案件则不宜适用自甘风险规则进行裁判。另外，前文提及的那些出于法律上或道德上的义务而从事的冒险活动，一般都不属于文体活动，因此也不适用自甘风险规则。
2. 侵害人主观上属于故意或重大过失的，不适用自甘风险规则。人类文明发展到今天，诸如古罗马角斗之类的搏命绝杀比赛，不仅不能适用自甘风险，并且已被法律所禁止。现代文体活动基本上都有一定的规则，活动本身的危险性相对较低，因此活动参加者在遵守规则的情况下，相互造成的人身伤害程度基本上都是可以预见、可以接受的。在活动过程中，参加者在遵守规则的情况下造成其他参加者身体伤害的，可以适用自甘风险规则，一般性的犯规造成的身体伤害也同样可以适用自甘风险规则。但是对于严重违反活动规则、比赛规则，对损害的发生有故意或者重大过失的，则不适用自甘风险规则，侵害人仍需承担侵权责任。
3. 自甘风险规则仅适用于由参加者的行为造成的损害。参加具有一定风险的文体活动，参加者会受到伤害，也可能伤害到其他参加者。这种伤害，可能是由文体活动自身固有的性质引起的，例如篮球赛参赛球员之间因争抢而造成的身体伤害，也可能是由文体活动的场地、场馆造成的。我国民法典所规定的自甘风险规则仅适用于由参加者的行为造成的损害，并且是由活动自身固有的性质引起的。对于活动组织者的责任不适用自甘风险规则，而适用民法典第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。当然，就活动组织者而言，其安排的活动内容、采用的活动规则等若无明显不合理之处，其应当对活动过程中发生的损害免于承担侵权责任。
4. 自甘风险规则不得和公平责任原则同时适用。公平责任原则仅适用于法律规定的情形，适用范围受到严格限制。自甘风险规则是法定阻却违法性的理由，因竞技体育活动本身的性质导致的参加者人身损害也不是侵权行为，不具有可归责性。因此，人民法院在适用自甘风险规则进行裁判时，不应当再同时适用公平责任原则判定由活动参加者双方分担损失。
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