林少伟 | 董事横向义务之可能与构造
作者简介
林少伟(1983),男,广东广州人,西南政法大学民商法学院教授,法学博士。
目录
一、现行董事义务之理论基础与可能弊端
二、董事横向义务之现实需求
三、董事横向义务之基础:集体决策与个体差异
四、两个前置性问题:异议与辞职
五、横向义务植入之可能障碍:商业判断规则
六、董事横向义务之理论构造
七、董事横向义务之制度构造
结语
摘 要:现行董事义务规范呈现单一性与纵向性特征,这背后固然有其理论基础,但此种单一性与纵向性的董事义务无法区分董事的个人责任与集体责任,也抹杀了董事的个体差异。董事横向义务的引入遂具有必要性与可行性,因其不仅承认董事可能存在因职务位阶、知识结构和个体性格等不同所引起的行为差异,也能有效解决现行《公司法》关于董事承担责任的不合理规定。而通过扩张信义关系在公司法的适用可以为董事横向义务的建构奠定理论基础,横向义务的制度要素也可借鉴传统董事义务的规范内容,以便降低立法成本。董事横向义务之提出与植入,不仅不会取缔传统的董事纵向义务,反会与之相辅相成,相得益彰,并完善董事义务的理论体系与规范制度。
关键词:董事义务;集体责任;商业判断规则;横向义务;信义关系
本文载《现代法学》2021年第3期
集齐全球十一位公司法权威专家的《公司法剖析》一书曾直截了当地指出,公司法的核心任务在于解决(降低或减少)代理成本。近年来虽有学者对代理成本与公司法的传统关系提出不少质疑和反思,但代理成本在很大程度上仍能为公司法的规则构造提供强大的说服力与解释力,最为典型的是董事义务规则———即通过对董事施加忠实与勤勉义务,使其在经营管理公司过程中不仅须勤勉尽责,还要避免利益冲突,禁止以权谋私,将个人利益置于公司利益之上。此种制度设计初衷在于降低代理成本,然而,现行的董事义务规则实乃纵向性义务,即董事仅对公司负有义务,而不对其他主体负有义务。这一规则背后有其法理依据,譬如董事同质化的假定与公司利益最大化的经营目标等。但这种单一型、纵向性的董事义务是否足以满足现实需求或具有充分合理性则不无疑问,因为董事义务的纵向性意味着横向性义务的缺失,即董事彼此之间无须负有信义义务。对此深究的原因在于:董事彼此之间是否应负有信义义务?如果有此需求且具有可行性,则董事横向义务也就具有建构的可能,以此而生的问题则是如何构造该种横向义务。本文拟以此为切入点,探讨董事义务规范体系之不周全与具体规则之弊端,以此反哺横向义务之实践需求与理论可能,并试图从理论与制度上构造该项义务,使之与传统的董事纵向义务相互补充、相辅相成,以期完善我国董事义务的理论体系与制度规范。
一、现行董事义务之理论基础与可能弊端
(一)理论基础
现行董事义务呈现单一性与纵向性特征,其单一性主要体现在董事仅对公司而非股东(或其他主体)负有信义义务,其纵向性主要体现在董事彼此之间不负有信义义务。董事义务这两大特点并非无中生有,而是有其理论基础。
首先,董事仅对公司负有义务源于公司具有独立法律人格,这一独立人格意味着受雇佣之董事只能对公司而非股东负有信义义务,这也意味着当董事有违反义务之不端行为时,有资格提起诉讼的只能是公司而非股东。公司法所规定的股东代表诉讼也仅能作为一般诉讼之例外,这也是股东提起代表诉讼须先“穷尽公司内部救济”的原理所在。否则,面对形形色色的股东,董事不仅无所适从,更无法有效管理公司,董事会本身所拥有的法定职权更可能会遭受践踏。
其次,董事会的结构性偏见会使得董事之间负有义务变得不近人情、不符情理。行为经济学认为,董事的决策基于认知,而认知源于大脑的机能,因此,从大脑的单纯接触效应、框定效应、群体共同动作和恐惧性反应四个方面可以解释董事会何以出现结构性偏见。这种偏见主要体现为董事之间相互给面子送人情的董事互惠、因群体成员间的相互交往而产生的董事群体思维以及偏袒内群体、歧视外群体的董事群体偏好。美国威斯康星大学法学院肯尼斯·戴维斯(Kenneth Davis)教授在研究董事独立性时,也直言不讳地指出结构性偏见会使得董事之间在情感上相互认同、在行动上互相支持,这种结构性偏见不仅产生群体同一性,更会固化这一倾向。因结构性偏见而无意识产生的“董董相护”,使得董事之间施加信义义务显得冷酷无情,也无必要。
最后,董事义务单一性与纵向性的特点还基于董事同质化的假定,即董事之间并不存在利益冲突,董事作为董事会成员,其权力行使本质上是集体决策的一部分,董事义务并非针对某一个(类)董事,而是面向所有不同类型的董事。在此同质化假定面前,董事个人的(技能或经验等)差异均被抹灭得一干二净,这种整一划齐的理论假定使得董事只须向上(公司)负责,而无需向彼此负责,因为这些毫无“差别”的董事之所作所为均被假定是以公司整体利益为指引和导向。
(二)可能弊端
基于上述理论基础,董事义务所呈现出的单一性与纵向性不仅在学术界广为接受,更成为各国公司法制定相关规则的模范标准,在某种程度上已成为放之四海而皆准的“真理”。然而,透过这些理论与实践,不难发现这些法理依据也并非如磐石之固,岿然不动。事实上,上述理论基础存在不少弊端。
第一,董事仅对公司而非股东负有信义义务实际上否定了代表董事因受不同股东的指派或“选任”而具有内生性利益偏好的可能与倾向,这种试图迎合“公司与其成员相分离并具有独立法律人格”的人为设置简化了不同类别的董事背后可能潜在的利益冲突。而且,在“公司利益”仍然争辩不清、亟需澄清的背景下,仅仅要求董事对公司而不对其他任何主体负有信义义务会使得义务违反之判断更为抽象,而判断模糊的结果则是对董事义务违反之责任追究的不知所措,这在强调法律规范意思明确的成文法国家(比如中国)中,此种莫衷一是的裁判标准无疑为董事钻取法律漏洞、假公济私提供了绝佳机会。事实上,根据笔者所搜集的数据,董事因违反勤勉义务而被诉至法院的案例只有52件。在公司纠纷案件层见叠出的背景下,董事勤勉义务之违反可谓寥寥无几、屈指可数。这背后除了举证责任等不利因素外,另一阻碍则是“公司利益”这一概念的捉摸不定。
第二,董事因彼此日益相处所形成结构性偏见,固然会产生“董董相护”的倾向,但结构性偏见并非理所当然、绝对存在。结构性偏见可能会因人而异、因时不同。当公司业务蒸蒸日上、利润滚滚如流之时,董事之间即便有个人恩怨,很可能也会抛却这些个人情仇,共同坐享公司收益。但若是公司经营不善、亏损不已,再血浓于水的兄弟情义也可能水火不容,更遑论群体偏好。事实上,即便是公司经营良好,董事之间针锋相对的现象也并非罕见。可见,行为经济学上的结构性偏见固然有其用武之地,在某种程度上也能解释董事群体内的同一性与对群体外的排斥性,但这并非董事的全部真相,结构性偏见而导致的“董董互惠”也非绝对客观。有鉴于此,基于此理论基础的纵向性董事义务自然也存在论证不周全之处。
第三,董事同质化也面临异质化的嬗变。西方有学者提出选区董事(constituen
二、董事横向义务之现实需求
既然董事纵向义务之理论基础存在一定的弊端,接踵而至的问题则是横向义务是否具有现实需求。假若实践无此需求,则横向义务之理论构造与制度设计也显画蛇添足。笔者认为,董事横向义务的提出,目的在于保护“无辜”董事,将之与“恶意”或“不法”董事相区分,并在所有董事对外承担责任后,允许“无辜”董事依据横向信义义务对“恶意”或“不法”董事提起诉讼,如此一来,既能保护循规蹈矩的董事,也能有力阻遏潜在的“坏”董事,可谓一箭双雕。但颇为可惜的是,我国现行公司法规则并未区分董事的个别责任与集体责任,事实上,其他主要国家或地区的公司法(或示范公司法)对此也并没有加以区分。这种混淆董事个人责任与集体责任的法律规定,很可能会对其他“无辜”董事造成不利影响。
美国1985年发生的“Smith v .Van Gorkom案”就是不区分集体责任与个人责任的典型。在该案中,特拉华州法院支持股东诉求,认为董事会作该决策时并没有对相关财务情况进行研究或外部核实(external validation),因此构成注意义务之违反。与此同时,法院认为董事会主席兼首席执行总裁Van Gorkom虽在这一决策中起核心作用,大多数董事仅仅是消极附和,但他们也应承担集体责任。有学者据此提出,如果允许董事彼此之间负有信义义务,则其他董事在承担对股东的赔偿责任之后,还可据此对Van Gorkom等主谋者要求索赔。根据我国《公司法》规定,如果董事在决议中没有提出异议,则需承担责任,从法理上而言,这似乎入情入理。但在现实中,很多董事基于各种原因(比如对董事会主席Van Gorkom的信任)可能不会明确表达异议,而是跟随支持。在此情况下,要求他对外承担赔偿责任固无可厚非,但如能允许其在对外承担责任后进行内部追索,则更显公平,因其更能进一步倒逼知情董事在相关决策时谨慎有加,并对其他董事“无所不谈”。有鉴于此,考虑在董事之间植入横向义务,显然具有较强的现实需求。
当然,并非任何的董事义务之违反,均会导致全部董事的归责,根据不端行为的方式和义务范围的类型之不同,董事责任的承担也会有所不同。首先,可将董事会的行为划分为作为与疏忽两种类型,当董事会违反注意义务时,不管其行为是作为抑或疏忽,法院一般会倾向于认定所有董事均承担责任(集体责任)。而当遭受忠实义务之违反时,则区分作为与疏忽,如果是作为,则追究董事个人责任,如因疏忽行为导致忠实义务之违反,则追究集体责任(如表一所示)。当然,有学者提出不同观点,美国威廉·玛丽大学伊布拉印(Ibrahim)教授认为现行法律关于董事在何种情况下应承担集体责任或个人责任模糊不清,因此对董事个人责任与集体责任的划分标准仅停留于理论层面,并不能作为司法裁判标准。也有学者通过对案例进行梳理分析,发现法官在追究董事责任时,会先行推定所有董事均承担责任,即便部分董事并没有积极参与案涉不当行为。甚至于,对缺席表决或虽表异议但没有记录在案的董事,也同样会被追究责任。更“不可思议”的是,即便有些董事出于抗议愤而辞职,也不代表其可以当然免受责难。在“Inre Puda Coal Stockholders’Litigation案”中,法官认为三名董事因辞职而导致公司处于另一名涉嫌违反受信义务董事的掌控当中,因此这三名辞职的董事也应当承担责任。概而言之,董事个人责任与集体责任无论是在理论上,还是实务中,仍未得到明确的区分。由此导致的后果是“无辜”董事很可能因受其他董事的牵连而承担责任,在仅有纵向义务的情况下,这些“冤枉”董事很可能会遭受无须之祸,却又无处可告。笔者认为,如能在董事之间施加横向义务,则上述问题自然迎刃而解。
三、董事横向义务之基础:集体决策与个体差异
董事会作为公司的独立组织,其享有法定的职权和承担必要的义务,而作为董事会成员的董事,其对外代表公司时,也只能先行获得董事会之授权方可为之。因此,董事会被视为单一实体(singleentity),其决策过程可能有过吵闹、质疑甚至争纷不止,但最终公之于众的只能是集体决策的结果。这种集体决策性质,也导致了决策的后果由董事会集体所承担,无论是成功的欢欣喜悦,抑或失败的责任归咎。诚然,董事决策最终体现的是集体决策过程的产品,但这并不能否认董事之间具有较大的个体差异,而这些差异恰恰会影响决策的形成。承认这些个体差异的存在,实际上是承认董事在决策形成中不同的角色与地位,进而承认董事在决策后被外部追究集体责任时可能存在的内部责任分担之差异。
(一)职务位阶的差异
同在一个办公室议事的董事会成员,可能会因是否担任公司职务或职务的不同而具有不同的位阶,而位阶的不同会导致信息接触面的差异。根据统计,52%的S&P500强公司中董事会主席同时也是公司的首席执行官(CEO)。此外,除担任公司首席执行官外,也有一些董事担任公司的其他职位,比如董事会下设的薪酬委员会、提名委员会、战略委员会和财务委员会等。对于这些同时担任首席执行官或委员会委员的董事而言,其对公司信息的接触或获取渠道显然要比其他董事更为广阔,其对决策事项的了解无疑也更为深入。也正因如此,不同位阶的董事在讨论某项议案时,彼此之间的影响力也当然不同。一般而言,兼任首席执行官的董事在对某项议案进行表态时会对其他董事形成程度不一的“压力感”或“感染力”,迫于这种“压力感”或受到此种“感染力”的普通董事很可能会倾向于采取同一立场,并最终形成所谓的“集体”决策。显然,在这种“集体”决策的背后,部分普通董事或多或少会被具有一定职务(位阶)的董事所“引导”甚或“误导”。
(二)知识结构的差异
董事作为公司经营管理的具体个体,一般应具备一定的知识结构与专业能力。除非家族企业中出于对家族财产的维护与传承而让家族成员担任公司董事,或者出于其他某种不可言知的理由而让“莫名其妙”的人士担任,否则大型企业或公众公司一般会聘请具有较高专业能力的人士担任公司董事,以便更好地改进董事会的表现和提升公司绩效。2018年发生的西安某国企任命“年轻人”担任高管引起争议的新闻就是最好的例子。暂且不论此种人事调整背后是否存在不可言知的目的,这一事件之所以引起极大争议,其背后无非是大家认为公司高管(董事)应当具备较强的管理能力和较完善的知识结构,而新任的“年轻人”从简历上无法体现这一特点,故而产生怀疑。
然而,董事由专业人士担任,并不代表每位董事都具有相同的知识结构,恰恰相反,公司在考虑聘请董事时,很可能出于拓展知识结构面的考量而有意识的聘任具有不同知识结构与技能的人士。只有将董事会成员各自所具备的专业知识有效聚集起来,各就其位、各尽其职,才能正确利用集体决策合理配置资源,并广泛集中董事的不同智慧尽最大可能解决公司所面临的复杂问题。故此,不同董事所具备的专业知识面存在较大差异,当某项议案只涉及某个领域或专业时,其他非该领域的董事很可能会听从从事该领域的董事意见,并跟随他的表态投票赞同或反对。此情此况下,如议案通过后导致公司受损,法院裁判董事违反注意义务,则全部持赞同意见的董事均需承担责任。但考虑到其他非专业领域的董事之所以表态赞同实乃听信(信赖)于专业出身的某特定董事这一因素,那么在法律上对这些专业董事施加额外的“压力”也并不为过,甚至还可倒逼各专业董事在发表意见(或说服他人)之前尽心尽责的获取一切可合理取得的信息,并将之原味原汁、不折不扣地反馈给其他董事,而此种“压力”的施加完全可通过董事横向义务的植入来实现。
(三)个体性格的差异
每一位董事的个性或多或少都存在差异,可能老成持重,也可能容易冲动;可能怀古伤今,也可能乐观豁达;可能犹豫不决,也可能果断敏捷。不同的性格标签会影响人的行为模式,董事会中尤其如此。一位强势的董事,在提案讨论表决时很可能会抢占时机高谈阔论,试图影响其他董事,哪怕该董事对提案所涉领域可能一窍不通。而沉郁文静、不善交际的董事则可能受此影响不敢强势回击,甚或可能唯唯诺诺,臣服于人。如此一来,本应体现集体决策的董事会,可能被某(些)特定的人所主导,最终演变为“独裁组织体”,只显现出“独裁者”的风格,而磨灭“顺民”的意见。忽视董事之间的这些个性差异,容易导致集体责任的泛滥,并使得无辜之董事承担不应承受之重。如若承认董事个体性格的差异,则在内部法律责任的分配上,也应当区别对待,而这正是董事横向义务所要(也是所能)解决的问题之一。
四、两个前置性问题:异议与辞职
(一)异议的两难困境
董事横向义务之植入,面临两个前置性问题,其中之一是异议:如若董事在提案中表决支持,那么他(她)当然就应承担提案通过后所产生的后果,这是“对自己行为负责”的基本法律常识,如董事认为该提案可能对公司不利,则完全可以投票反对。嗣后即便提案通过,该不利后果也不会归咎于表态反对的董事。根据我国《公司法》第112条第3款的规定可见,我国《公司法》对董事免责主要指向“遵守法律”和“公司形式”,且注重决策行为是否正当。如果董事想要免责,其抗辩责任的理由非常简单:表明异议并记载于案。邓峰教授认为这一规定令人“啼笑皆非”,因为按照这一逻辑,如董事想免责或担心“秋后”算账,则完全可以大笔一挥,签名反对,一了百了。特别是在我国诸多上市公司乃具有较强公共性的国有企业的背景下,这些坐在董事会议席上的人,很可能抱着多一事不如少一事的心态,再加上“枪打出头鸟”的传统理念作祟,这种“表明异议即可免责”的规定可以说是公司法版本的“鼓励懒政,打击勤政”,也会极大挫损公司的管理效率。由此可见,赋予异议董事免责权这一规定似乎会激励董事表态反对,以免追责。
然而,也有不少学者认为董事不一定会对诸多议案持反对意见,恰恰相反,董事出于同僚间的巨大压力,很可能会“服从”甚至“合作”。美国公司法学者贝恩布里奇(Bainbridge)教授曾指出董事会具有自身的文化特质,即注重“以礼相待(politeness)”和“温恭自虚(courtesy)”,在此文化影响下,董事彼此之间会相互“协助”,避免行使反对票破坏此种“合作无间”的亲密关系;其次,投反对票的董事可能也会遭受其他董事的排斥而被挤出“门外”;此外,即便出现独立董事反对议案,也很可能对议案是否最终通过无足轻重。有学者对中国上市公司的独立董事表决与议案是否通过之间的关系进行实证调查,发现92%的议案即便存在独立董事的反对,最终也会通过。既然投票反对对议案通过无关紧要,且易得罪同僚,影响连任,何不顺水推舟送人情,投票赞同?再者,表态反对的董事还需考虑到其日后可能需要得到其他同僚对自己所提议案的支持,在持续性(而非一次性或短期)的长期博弈中,双方为了日后各自利益,必然会迁就对方,以获取对方的迁就;最后,当董事对某个具有专业性的议案表态反对时,为了找寻和充实反对的理由和依据,必然要花费相当的时间与精力了解相关信息。而当具有该领域专业经验的董事赞同议案时,持反对意见的董事更是要如履薄冰,避免以卵击石。有鉴于此,对于具有经济理性的董事而言,其更可能宁愿投出同意一票,也不想“不吃羊肉空惹一身膻”。
由上述可知,一方面法律赋予了异议董事表明异议即可免受追责的权利,对于董事而言,这似乎赐予了他们一把尚方宝剑,可以在自己犹豫不决、担惊受怕时签字反对,即可顺利过关,但这种“啼笑皆非”的规定又会挫伤公司董事会的管理效率,更不利于中国背景下的国企内部治理改革。另一方面,出于对董事文化的顺从、“合作无间”潜规则的默认、董事自身日后切身利益的考虑、信息获取渠道的限制以及时间精力的成本—收益权衡等因素,董事在很多情形下却不得不投出“赞同票”。有鉴于此,董事是否应投出“反对票”,可能面临左右为难、进退维艰的尴尬境地。笔者认为,横向义务的设置,恰恰可以解决董事这一跋前疐后处境。因为在董事彼此之间施行信义义务后,即便董事表决支持某个议案后承担责任,他(们)也可能(在其他董事违反受信义务的情况下)对其他董事享有内部追索权。
(二)无法溜之大吉的辞职
面临上述寸步难行的局面,董事也非无路可走、束手无策,其可递交辞呈,一走了之。确实,董事辞职后,因“董事”身份之丧失,董事之义务也即当然解除,如此一来,董事便可不再面对上述左右为难的尴尬局面,董事横向义务之施加也似无必要。然而,董事辞职并非溜之大吉,其面临以下问题。
第一,董事辞职是否应经过批准后才能生效?如果董事辞职须履行一定程序或经过批准才能生效,则显然董事无法通过辞职这一路径逃之夭夭。我国《公司法》对此仅有一条规定,即第45条的规定。据此,如董事在任期内辞职未导致董事会成员低于法定人数的,则不必继续“履行董事职务”,但是否就可以直接辞职?《公司法》对此并未明确规定。根据民法的委任关系理论,董事与代表公司的股东(大)会建立委任关系,依据委托合同的相关规定,受托人(董事)的辞职行为无须经过批准。正所谓“天要下雨,娘要嫁人”,强行把董事留在公司对彼此均无益处。因此,正如胡田野教授所言,允许董事无因辞职,单方行为即可有效并无不当之处。但也有法官在裁判中指出,董事自可不经批准辞职,但如造成公司的直接损失,则须由其个人承担责任。既然法律上对董事辞职(未导致董事会成员低于法定人数时)没有做出相关规定,则公司在其章程中可能会对此做出时间或程序的约束,以将董事辞职对公司的影响降至最低。故此,董事想要一走了之,也并非那么轻而易举。
第二,辞职也可能会影响董事声誉。威廉·布朗(William Brown)和迈克尔·马洛尼(Michael Maloney)曾进行过一项实证研究,发现董事“翻台率”与公司业绩表现呈负相关关系,即董事辞任越频繁,公司业绩表现越差。此外,他们还发现,董事(特别是外部董事)敢于挑战管理层,在他们认为管理层有不端行为时,他们会直率提出意见,而不是辞职走人了事。在布朗和马洛尼看来,董事不分缘由的辞职,会被视为是一种“懦弱”和“不敢直面失败”。而这些“懦夫型”的董事非但不能帮助公司纠正不端行为或尽最大可能减少公司损失,甚至也会影响其个人声誉,因为这种畏难苟安的为人之道,也不利于其找到下家。
第三,董事辞职也不代表可以高枕无忧。正如我国法官在裁判中所指出的,如果董事辞职后造成公司直接损失的,董事个人应对此承担责任。但法官在此处所提及的损失仅限于“直接损失”,董事辞职后可能承担的个人责任范围相对缩小。但在美国,已有判例提出董事在辞职后即便不造成直接损失,也须承担责任。比如在“Inre Puda Coal Stockholders’Litigation案”中,Puda Coal公司的三位董事发现公司存在一系列未授权的资产转让后,曾发起调查,要求彻查事件,但苦于弱强悬殊,最后他们辞职抗议。特拉华州大法官小斯坦因(LeoE.Strine)认为三位董事的辞职行为实不可取,因为这将把公司陷入一个由其他董事掌控的局面,在他们认为掌控公司的董事存在违反受信义务时,这三名董事的辞职不仅不可取,也构成了信义义务的违反。因此,小斯坦因法官最后判决他们承担违反义务之责任。
由此可见,董事辞职一方面可能会遭受公司章程的限制,另一方面也需考量辞职对其本人声誉的影响,更为重要的是,董事辞职也不代表其可安枕而卧。以此而言,董事坚守阵地,迎难而上可能才是上上之策。然而,“守土”可能“有责”,特别是在现行法律规定下,董事义务呈现纵向性与单一性特点,董事对外承担责任后,无法向其他董事主张追偿责任。故此,如能在董事之间施加横向义务,则能有效解决这一问题。
五、横向义务植入之可能障碍:商业判断规则
(一)商业判断规则的庇佑
正如上面所述,董事横向义务,不仅具有现实需求,也能克服传统董事义务的种种弊端。然而,要植入这一义务,还可能面临另一制度障碍:商业判断规则。该规则的核心在于“商业归商业、司法归司法”,即法官在裁判董事责任纠纷时,首先假定董事在没有自我交易和个人利益冲突的情况下,其所作所为乃是合理、谨慎和善意的,因此董事之决策即便造成公司利益受损,其也受到法律的保护,除非原告股东能够举证证明被告董事存有恶意或者滥用权利,否则法官不会轻易追究董事的责任。由此,有学者认为商业判断规则可谓是董事的护身符,因为该规则极大地加剧了原告股东的举证责任,只有当原告股东证明被告董事之所为存有恶意或欺诈时,原告股东才有胜诉的希望。但这一举证责任显然较重,因为这些举证都是“带有颜色”的,要让游离在公司外部的股东证明董事行为意图在于削减公司利益,无疑难于上青天。因此,有学者对此规则提出反思,认为商业判断规则过于偏向董事,不如改为严格的程序规定(比如加大公司信息披露的力度),来纠正这种“矫枉过正”的司法态度。
但学者的质疑并没有使商业判断规则停滞不前,恰恰相反,该规则冲出美国,对其他国家也有不小影响。《英国2006年公司法》虽没有直接采纳商业判断规则,但英国司法一直对干预公司内部管理持不情愿态度,这种不愿意直接干涉公司内部管理(internal management)的原则实际上与商业判断规则大同小异、殊途同归,而英国普通法的实践也一直在遵循这个原则。澳大利亚和新西兰虽然于1992年在立法上废弃商业判断规则,但这两个国家在此后的判决中仍然或多或少地闪烁着该规则的影子,更有不少学者呼吁重新拥抱商业判断规则。真可谓规则虽不在,余音尚绕梁。作为董事保护伞的商业判断规则一路走来,虽遭受质疑和挑战,历经风雨,但依旧屹立不倒,这对董事横向义务的构设似乎构成了障碍:既然董事决策受到商业判断规则的庇护,则横向义务的设置是否弄巧成拙?
(二)商业判断规则的局限性
诚然,商业判断规则确实能够赋予董事在很大程度上免受司法实质审查的特权,但这一规则也并非通行天下、放诸四海而皆准。此外,商业判断规则在适用上也有其局限之处,而这些无疑限制了商业判断规则对董事的有力保护。
首先,商业判断规则在很多国家尚未明确建立。北京大学邓峰教授对此曾有仔细分析,提出以下因素影响了其他国家对这一规则的接纳:(1)股票市场因素,即美国股票市场的高度分散造就了公司的独立地位,从而对职业管理群体的激励与其他国家具有不同的需求度;(2)公司治理的因素,即各国社会历史文化背景的差异会导致不同的公司治理模式,而基于股东代表诉讼的美国股东监督机制显然对治理模式和法律规则的需求也与他国有所不同;(3)组织的公共性因素,即公司与股东的相互独立程度的差异,导致法院对是否发展某种规则以应付股东与公司对不同决策的态度也有所不同;(4)行为的复合性差异,即资本市场的兼并收购带有浓厚的混合动力,传统的法律规则显然不足以应对这些复合资本行为。商业判断规则在这些国家的缺位,也就意味着董事横向义务的可能空间。
其次,忠实义务与注意义务的日渐混合也给商业判断规则的适用提出挑战。商业判断规则不适用于忠实义务,如果董事存在利益冲突的行为,则不得适用该规则。而正如上面所述,在违反忠实义务的情况下,如果行为类型是作为,则追究董事个人责任,在其他情形下则追究董事的集体责任。这意味着,无论是忠实义务之违反,抑或是注意义务之违反,均有可能导致集体责任。而在商业判断规则仅适用于注意义务的情形下,忠实义务之违反似乎无法得到该规则的庇佑。然而,注意义务与忠实义务之间的界限并非清晰可见,美国著名学者伊斯特布鲁克(Easterbrook)和费希尔(Fischel)在其传世之作《公司法的经济结构》一书中一针见血地指出“注意义务和忠诚义务之间并不存在鲜明的界限”,原因在于,董事因不作为而导致公司利益受损时,如何区分是因私心抑或不尽心可谓困难重重。此外,当出现混合动机的并购行为时,也很难根据传统的自我利益来判断董事行为。在日本学界,不少学者认识到注意义务和忠实义务具有“同质性”,认为忠实义务只不过是注意义务的一个具体内容。由此,当忠实义务被归入注意义务的范畴时,本应由个人承担的行为,也会引发集体责任,进而也产生了董事横向义务的需求。
再者,商业判断规则本身的适用也具有一定的不确定性。普通法虽没有对商业判断规则作出准确和统一的界定,但在2016年的《标准商业公司法(Model Business Corporation Act)》中的8.30(a)中提出了两个要件:(1)出于善意;(2)合理相信其所为乃出于公司最佳利益考量。此外,该规则历经判例洗涤和学理激辩,基本形成共识,即只有同时满足以下三个条件,董事才能享受商业判断规则的庇佑:(1)充分知悉;(2)出于善意;(3)合理相信其所为乃出于公司利益考量。在这三个要件中,后面两个要件主要是一种主观的判断,在举证责任由原告股东承担的前提下,原告很难证明被告董事出于“恶意”或者“不为公司利益”考量。因此,商业判断规则的适用主要是针对第一个要素“充分知悉”,而法官在裁判董事做决策之前是否已充分知悉时则具有较大的裁量权,董事要证明其决策是在充分知悉的基础上作出也并非简单。由此,商业判断规则适用上的不确定性与可能的扩张性,意味着董事保护伞也并非牢不可破,董事横向义务也自然有其适用空间。
最后,董事即便受到商业判断规则的庇荫,也不代表他们可以安然无恙、一劳永逸。在经理人劳动力市场中,董事作为其中一名劳动者,其是否能顺利找到下家或得到进一步晋升,除个人能力和经验外,名声也至关重要。不妨假设,董事因某项决策而遭受股东诉诸法院,最后即便得到商业判断规则的保护而“毫发无损”,但也可能声名狼藉。任期一到,他(她)可能只剩下因无法连任而被迫失业的尴尬局面。如能施加董事横向义务,则无辜之董事,完全可以据此提起诉讼之武器,起诉其他董事,不为金钱而谋,只为名声而往。如此一来,也可向市场释放信号,传递信息,表明其无辜之身份,避免跳进黄河也洗不清的狼狈境地。类似的案例,也并非罕见,在经典的“InreDisney案”中,法官虽以商业判断规则否定了原告股东的诉求,但在裁判书中,法官多次论及对董事的种种“不满”,认为“可从本案的被告行为中吸取很多教训”,并提出“公司法中的信义义务是如何差强人意的”,法官最后甚至毫不客气地指出“部分被告已丧失担任董事的能力”。故此,迪士尼公司的董事最终固然得以免受惩罚,但其臭名无疑远扬,对个别含冤负屈的董事而言,即便千愁万绪,也只能束手无策。如果在董事之间施加信义义务,这些董事大可据此提起诉讼,即便结果胜败未知,但起码也能扬眉吐气。
六、董事横向义务之理论构造
要在董事之间施加义务,实际上是承认董事彼此之间负有信义义务,而信义义务的背后则是认定董事彼此之间具有信义关系,因有信义关系,才产生信义义务。至此,构造董事横向义务制度需要解决其理论基础:即董事彼此之间是否可能(或何以能)产生信义关系?这又涉及另一个前置性问题:何为信义关系?虽学者对此已作出各种定义尝试,但在司法裁判中,信义关系一直被认为是无法定义的,因为“信义”一词并非一个“具有固定规则和原则适用的单一类别确定关系”。甚至有学者认为,试图对信义关系作出精准定义的努力都会是“徒然的希望”。诚然,我们可能无法对何为信义关系作出精准的定义,但这并不妨碍我们对何种情形下构成信义关系作出判断,因为定义与识别是两回事。事实上,识别信义关系,完全可以不依赖于信义关系的概念,这如同哲学上判断“山是不是山,可以不知何为山”一样。
(一)传统信义关系的识别方法
美国圣母大学法学院教授米勒(Miller)提出信义权(fiduciary power)理论,即在当事人之间,如果一方可以对另一方的重大实际利益行使自由裁量权,实际上其中一方对另一方享有一种信义权,此时双方之间可以成立信义关系。米勒教授这一观点得到部分司法案例的认同,在“Frame v .Smith案”中,法官明确提出信义关系的构成要素中包括受托人享有一定的自由裁量权。然而,这种依据“信义权”的识别方法,并不能解释董事之间何以能形成信义关系,因为根据公司法的基本原理,董事表决时一人一票,其中一人对另外人不享有所谓的自由裁量权或信义权。因此,董事横向义务无法从此理论中获得立足之地。
另一种识别方法是法官在具体裁判中所运用的“基于状态(status-based)”或“基于事实(fact-based)”理论。前者是指法官根据具体法律关系的类型来判断当事人之间是否存在信义关系。后者则指法官会将当事人之间的法律关系所呈现出来的特征与信义关系的一般特征相比较,进而判断该关系是否属于信义关系。然而,“基于状态”识别法的缺陷在于其须探寻当事人具体的法律关系类型,即只有在具体个案中才能加以判断。而“基于事实”识别法则须首先确定信义关系的一般特征,在无法对信义关系进行精准定义的情况下,穷尽信义关系的特征也是困难重重,故“基于事实”的识别法一不小心又回到“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。因此,这两种识别方法均很难运用到董事关系中。
也有学者从信义法律关系的基本要素出发,认为符合以下三个要素的,即可构成信义关系:存在权力或财产的委托、委托人信任受托人和委托人承受风险。根据这个标准,董事之间很难存在“权力或财产的委托”,但完全有可能符合后面两个元素,即董事甲信任董事乙,董事甲因此信任可能要承担一定的风险。从这一角度而言,董事之间的关系向信义关系前进了一步。
上述信义关系的识别标准固然有其理由和依据,但细究之,不难发现一个问题,即上述判断标准只适用于传统的、典型的信义法律关系,比如律师—客户、医生—病人。笔者认为,信义关系本身并非封闭,而是开放的。信义关系也只有从狭隘走向广阔,该理论才能被重新激活,并愈发活力。事实上,已有学者将传统的信义关系理论扩用于解释其他关系,比如将信义关系运用到公共领域,进而提出“公共信托关系”的信托政治理论。更有学者将信义关系运用到养父母与被收养子女的关系,认为养父养母是被收养子女的信义人。且不论上述结论是否正确或合理,但至少在某种层面说明信义关系本身可以被扩张。
(二)信义关系的扩张
既然信义关系可以扩张,则其是否能扩张至董事之间?如可以,则董事之间因此信义关系自会产生信义义务,董事横向义务也水到渠成。笔者认为,这并非不可能,原因在于信义关系可分为两类:形式信义关系和非形式信义关系。形式信义关系是指依据关系本身性质可体现为某种特定类型关系的,比如委托人与受托人之间的关系就是典型的形式信义关系,而非形式信义关系则是根据当事人之间关系的特定情况并结合信义关系的特征进行判断。据此,非形式信义关系这一理论也须解决信义关系具有何种特征这一难题。
为避免陷入上述的“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环困境里面,米勒教授提出,在非正式信义关系的的判断中,应当抛弃形式信义关系所具备的信义关系一般特征,而从信义关系的本质属性入手。据此,他认为信义关系本质上具有三重属性:不平等性(inequality)、依赖性(dependence)和脆弱性(vulnerability)。所谓不平等性,是指在信义关系中,受信人凭借信义关系的建立就处于支配地位(相对于受益人而言)。只要一个人享有对他人实际利益的自由裁量权,他们在拥有和行使信义权力方面的关系就不平等。而依赖性则是不平等性的表现,因为受信人享有信义权,其对该权利行使的目的在于实现受益人的某些利益,因此,受益人不得不依赖于受信人,以试图尽最大可能实现其本人的实际利益。脆弱性是依赖性的必然结果,即便我们对受信人善意行使权力充满期待和乐观,但无可否认的是,受益人的利益仍有可能岌岌可危。受益人固然可以通过种种方式(比如通过激励、监督和执行机制等)来保障其利益,并减少脆弱程度,但终究无法消除。
而在董事会中,董事之间的关系刚好契合上述三重属性。首先,在不平等性方面,董事彼此之间表面上看似平等,但实际上,由于各个董事所处的职务位阶的不同、知识结构的差异以及个体性格的区别(如上文所述),董事之间存在着实质的不平等。其次,上述不平等也会产生依赖性与脆弱性。比如,当提案涉及相关专业领域时,个别董事会依赖于具有该领域专业知识的董事,由此产生的依赖会使其做出与该专业董事一样的表决,而此种依赖亦有可能存在风险,因其完全信赖于专业董事,但专业董事在告知其他董事时,出于个人私心或某些缘故,可能会有所保留,也可能会所有隐瞒,这就有可能导致依赖于他人的董事承担“不应该承担”的责任。因此,这些董事也处于相对弱势地位,并具有不同程度的脆弱性。以此而言,董事之间也存在着不平等性、依赖性与脆弱性,而这完全契合信义关系的本质属性。可见,信义关系在公司法扩张适用,完全可以成为董事横向义务的理论依据。
七、董事横向义务之制度构造
(一)董事横向义务的基本内容
既然董事之间存有信义关系,彼此之间负有信义义务既不存在理论障碍,也具有法理依据,则如何从制度上构造董事横向义务?笔者认为,董事横向义务之制度构造,可以采取“拿来主义”,移植传统董事纵向义务的内容。因为董事横向义务与纵向义务在内容上并无实质差别,此外,横向义务与纵向义务的内容重叠,也不会产生额外的立法和守法成本。故此,依据董事纵向义务,董事横向义务也包括两项要素:忠实义务和注意义务。忠实义务主要针对利益冲突,要求董事之间在讨论议案之时或表决议案之前,应当披露直接或间接(潜在)的利益冲突,否则可能构成横向(忠实)义务之违反。注意义务主要要求董事勤勉、负责,尽努力获取一切可以合理获取的信息,以便提供给其他董事展开充分讨论。如因为未尽责或疏忽,则可能导致横向(注意)义务之违反。
(二)董事横向义务与纵向义务之间的关系
首先需要明确的是,董事横向义务之设置,其目的并不在于取缔或废除纵向义务,而是作为董事义务的补充,完善董事义务理论体系与规范框架。事实上,董事纵向义务与横向义务各有其制度目的与规范价值,纵向义务赋予了公司(直接诉讼)和股东(代表诉讼)监督董事的权利来源与诉讼基础,而横向义务则是董事之间基于信任而产生依赖的保障机制,因此,两者之间相辅相成,相得益彰。
其次,董事某个不当行为(作为或不作为)会引起纵向义务和横向义务之违反,但横向义务违反之责任追究并不以纵向义务违反之追究为前提。比如,当董事实施某不端行为后,公司出于种种顾虑可能不会选择提起诉讼,但这并不意味着其他董事丧失依据横向义务所享有的诉权。
最后,横向义务之施加,表面上看扩大了董事义务的范畴,并加剧了董事的负担。实际上恰恰相反,因为董事横向义务的目的之一在于免却部分董事因承担纵向义务而产生的责任,通过横向义务,无辜之董事可以借此要求其他董事承担赔偿责任,进而减轻甚至抵消自身对外所承担的责任,以此而言,横向义务不仅没有对(遵纪守法)董事施加额外负担,反而是对其传统纵向义务责任的减轻。
(三)董事横向义务的民事责任形式
董事如违反纵向义务,其承担的民事责任形式一般包括以下几个方面:(1)确认行为无效,如《公司法》第22条规定的关于董事会决议违反法律、行政法规的,股东可诉请法院确认决议无效;(2)返还财产,如《公司法》第148条规定的董事挪用公司资金、侵占公司财产或将公司资金借贷给他人的,应当退还公司资金;(3)赔偿损失,如《公司法》第149条规定的如董事执行职务时给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;(4)归入责任,如《公司法》第148条第2款所规定的如董事违反规定取得收入,则应当归公司所有。
但在横向义务的民事责任方面,笔者认为,纵向义务的民事责任形式并不宜全部移植。比如确认行为无效方面,只有股东才有此权利。因此,在横向义务责任形式方面,主要应适用损害赔偿和归入权。比如当董事违反忠实义务时,可能适用损害赔偿,也可能适用归入权(如董事获得收入)。董事违反注意义务时,则主要适用损害赔偿,以便使公司财产恢复至被侵害前的状态。
结语
现行董事义务规定历经上百年的历史洗涤,至今已成为各国公司法之通行规定,差异可能体现在义务范畴的宽泛或狭窄、司法裁判标准的严格或宽松。但这一制度也并非全然无懈可击,传统的董事义务所呈现的单一性与纵向性不仅存在某种法理依据偏颇,也无意间混淆了实践中董事集体责任与个人责任的划分。因此,本文提出董事横向义务,试图解决当中问题。当然,横向义务的确立,其目的并不在于取缔纵向义务。恰恰相反,本文是在肯认董事纵向义务的基础上,认为横向义务之植入,可以与纵向义务相辅相成。因为其不仅可以解决公司内部信息不对称的“老大难”问题,也可以鼓励董事依据个人意愿与专业知识进行发自肺腑的表决,以实现让“好”董事扬眉吐气,“坏”董事垂头丧气的效果。此外,董事横向义务在立法上采取借鉴纵向义务的做法也可极大降低横向义务的立法成本,并减少公司董事的守法成本。横向义务与纵向义务的并驾齐驱,相信能够改进现行董事义务的理论范式和规范体系,进而有效推动公司法的进一步完善。
责任编辑:李晓锋 学术编辑:孙 莹 审核:林士平