陆玔：精准判断趋同交易时间点，打击“老鼠仓”犯罪
●为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新，不能机械地适用“前五后二”这一标准，而应该按照个案的具体情况进行具体判断，可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。
●对基金经理利用职务便利进行趋同交易的时间点，应采“T+N”的认定标准进行计算。
●对于跟随型主体，应仅参照适用“T+2”标准。跟随型主体中的行为人一般跟随大盘买卖股票，其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。
2009年2月28日，《刑法修正案（七）》在刑法第180条中增加一款作为第四款，规定了利用未公开信息交易罪，明确该罪的构成要件和刑罚适用。2019年7月1日施行的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了利用未公开信息交易罪构罪门槛为“违法所得数额+情节”，违法所得数额这一要素体现出了该罪中行为人的主观牟利目的，然利用未公开信息交易中违法所得的违法交易时间点如何计算这一关键问题却始终未有明确标准，导致司法实践审计标准不一，也存在一定的演变过程，目前通常的做法是将交易时间点划定在与大盘交易趋同的“前五后二”范围内（“T-5”、“T+2”，T为交易日）。之所以采用该标准，正是为了达到个案的均衡，确保司法实践中类案类判，计算趋同交易数额及违法所得时的一致性。一周的交易周期较短，所被利用的未公开信息的确定性也越强，具有一定的合理性。
随着司法实务中利用未公开信息交易行为（俗称“老鼠仓”）的频发，许多行为人在作案时便利用规则刻意规避“前五后二”范围的框定，导致实务中认定犯罪行为与交易数额较为困难。笔者认为，为适应新形势的变化与犯罪的迭代更新，不能机械地适用“前五后二”这一标准，而应该按照个案的具体情况进行具体判断，可以从区分利用未公开信息交易罪的主体来确定交易时间节点。
毋庸置疑，利用未公开信息交易罪中的行为人必须是具有获取未公开信息职务便利的特殊主体。在特殊主体这一范围内根据对未公开信息接触程度的直接性与否把这一职务内容细分为两类，一类行为人是未公开信息的“掌握型主体”，一类是未公开信息的“跟随型主体”。掌握型主体又可分为直接掌握型以及间接掌握型，直接掌握型主体包括金融机构从业人员、有关监管部门或者行业协会工作人员中能够直接接触、知晓未公开信息的这一类人员，这类人员通常直接操作大盘的买入卖出，如证券操盘手、基金经理等。间接掌握型主体即是与直接掌握型主体相关联的人员，一般能第一时间知晓甚或预知大盘的买入卖出信息。跟随型主体即是上述人员以外没有渠道直接接触或者掌握到未公开信息，需要通过其他方式得知大盘的买入卖出等情况，且一般获取到的未公开信息具有滞后性，如在基金公司中存在的双挂名基金经理，或是公司内涉密岗位的电脑技术人员等。
在认定趋同交易犯罪中交易时间点范围时，对于掌握型主体一般参照适用“前五后二”的行业标准。以往的传统“老鼠仓”犯罪是转嫁风险与损失，行为人的作案手法一般是在自己实际控制的账户中先行低价买入证券、期货等金融产品，用客户资金拉升到高位后自己再率先卖出获得巨额非法利益的“抬轿子”行为。值得注意的是，目前司法实践中出现了一种新情况，即未公开信息的制造者基金经理本人实际操作的账户早年已经大量持有某一只股票，在其担任基金经理后，其操作基金大盘买入与其持有的同一股票，拉高股价，在“后三”或者更久的时间内伺机卖出个人账户中的股票，其自买自卖的行为，已然跳脱出了“前五后二”交易时间点的范围，但其行为很难不被认定为是利用未公开信息的优势行为。那么，对其利用职务便利进行趋同交易的时间点，应采“T+N”的认定标准进行计算。概言之，就是在大盘买入与其个人持有的同种股票的这一时间点下，其个人实际控制的所有账户中的该只股票，应全部认定为其利用未公开信息交易的对象。
鉴于目前基金等大盘的买卖对股价波动的影响甚微，且系多因一果关系，特别是一些资金盘较小的基金，基金经理并不能依托手中的基金抬高股价获得非法利益。在新类型的“老鼠仓”犯罪中，为规避审查、获取个人利益的最大值，更多的基金经理采取了反向操作的方式，即在基金抛出股票后压低股价再自行买入，或者先行用个人账户买入公司基金池中看好的股票，在个人卖出后数日再用基金买入股票，个人获取先发优势。上述反向“抬轿子”行为亦属于违背相关证券、基金从业规定所要求的信托信赖义务，但却离开了“前五后二”这一定罪量刑所圈定的范畴，在认定趋同交易犯罪数额以及获利金额的时候，被行为人有效规避、逃脱了刑事制裁。而证券法中已经明文禁止了相关从业人员买卖、持有股票等的行为，违反者将处行政处罚。那么，从处罚的阶梯性考量，买卖并持有上述公司集体研究所得的劳动成果以及带有商业秘密性质的股票池中股票，利用未公开信息优势的背信行为理应纳入刑事领域规制，且并未引发刑法与行政处罚法法律位阶上的失衡。所以笔者建议，司法人员在具体案件中应摒弃一味生硬适用“前五后二”标准，在研判个案特点的基础上灵活掌握，必要时要适当放宽、调整趋同交易时间点的区间，把握好趋同交易时间点的认定，做到对犯罪的不枉不纵。
对于跟随型主体，应仅参照适用“T+2”标准。跟随型主体中的行为人一般跟随大盘买卖股票，其买卖行为较未公开信息的形成具有滞后性。在实践中，对于AB角双挂名基金经理中的一方，因其并非直接掌控证券、基金的投资决策、交易执行信息，但其却能够通过公司内部的交易操作软件查询后共享获知上述证券、期货的持仓、资金数量及变化、交易动向等未公开信息，后续的跟买跟卖均要在另一基金经理操作大盘买卖后再进行，那么，其跟买跟卖的趋同交易时间点采“后二”标准也更为合理。同样，涉密岗位电脑技术人员，一般通过非正常途径偷看界面或者违规私自查询电脑下单系统获知未公开信息，获悉的内容并非最直接的一手信息，但其获知的方式仍是利用了技术人员的职务便利，故技术人员若存在后续的股票交易行为，则应同样归类为跟随型主体。当然，上述人员如果在他人投资决策前或该信息失效后买入卖出相关股票，则不应认定为利用未公开信息的交易行为。
“前五后二”交易时间点的认定方式，仅是司法实务中为了便于统一计算而形成的惯常做法，并未有明文规定，司法人员可以通过对具有职务便利的不同特殊主体的区分和界定，更好地结合具体个案从实质把握利用行为的本质，更精准地判断趋同交易时间点，从而有力打击“老鼠仓”犯罪。
来源：检察日报