新《行政处罚法》施行后，市场监管领域“违法所得”如何计算？

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关于违法所得的计算方法，在市场监管领域一直以来都存在有很大分歧，主要争议在计算时是否要扣除成本。一种意见是“收入说”，即以全部违法收入为违法所得，不考虑扣除成本；另一种意见是“利润说”，即以违法行为的获利部分为违法所得，扣除成本。请问，新《行政处罚法》施行后，市场监管领域违法所得的计算是否有了新的变化？

【参考意见】

违法所得的计算方法不仅仅在市场监管领域有争议，在其他行政执法领域也一样存在争议。之所以各行政执法部门对违法所得的计算方法一直有争议，是因为国家一直没有对此有过统一明确的规定。

新修订的《行政处罚法》将于今年7月15日起正式施行，其中第28条第2款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。这意味着，对违法所得的计算方法，国家法律终于有了明确规定了，今后包括市场监管部门在内的所有行政执法部门在这个问题上都不应该再有争议了。

目前，在市场监管系统，关于违法所得计算的相关规定很杂乱。

做得最好的当属原国家工商总局，其于2008年11月21日以总局第37号令公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，对违法所得的认定办法作出了统一的规定，可以说是“一部规章止纷争”。

除此之外，市场监管领域目前有关违法所得计算的规定还有：原国家技术监督局于1990年9月25日印发的《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》，原质检总局2011年2月22日印发的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》、2010年3月8日《关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函》、2014年8月21日《关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》，原卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号），原国家食药局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）。

按照新《行政处罚法》第28条第2款“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”的规定，只有除《行政处罚法》之外的其他法律、行政法规、部门规章才有“资格”对违法所得的计算另作规定，而目前市场监管领域有关违法所得计算的规定，只有原国家工商总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》是部门规章，因此新《行政处罚法》7月15日正式施行后，在市场监管领域除《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》仍然能够适用外，本文以上列举的其他有关违法所得计算的规定均不再适用。

需要注意的是，市场监管总局2020年11月11日在官网发布了关于《国家市场监督管理总局关于废止和修改部分规章的决定（征求意见稿）》公开征求意见的通知，拟对13件部门规章予以废止，其中包括《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，征求意见已于2020年12月10日结束。预计不久的将来，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》将废止。

如果《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》在新《行政处罚法》7月15日正式施行前废止的话，那么市场监管领域违法所得的计算就剩下一种方法了，也就是新《行政处罚法》规定的“实施违法行为所取得的款项”，即不扣除成本的“全部说”。（当然，法律、行政法规另有规定的从其规定）

到那时，全国市场监管系统广大基层执法人员就再也不必为违法所得如何计算这个问题而伤神费脑了！