最高人民法院关于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的裁判意见梳理（中篇）
在上篇中，笔者已就“发包人应在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担责任”的司法解释条款的适用，梳理了最高人民法院的司法裁判意见6则，本篇笔者将继续对最高人民法院关于前引司法解释条文的裁判意见进行梳理，以供各位读者参考。
【裁判要旨】在多层转包的情况下，实际施工人可以向发包人主张权利，但不能向没有合同关系的其他转包人主张权利。
《吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（最高人民法院（2019）最高法民申5048号）
本案中，案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。关于实际施工人吕佐全能否向承包人兴城公司主张权利，最高人民法院认为“原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。同时，原审法院在查明相关事实的基础上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于'实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任’的规定，认定发包方会宁水管所在欠付工程款范围内承担责任，有事实和法律依据。”
【裁判要旨】实际施工人可以向发包人主张权利，同时司法解释并未排除或者限制合同约定的承包人可以向发包人主张权利。
《湖北鑫华建筑安装工程有限公司、沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》（最高人民法院（2018）最高法民终77号）
在一审法院以案外人詹济明系本案的实际施工人，其系挂靠在鑫华公司名下施工，鑫华公司作为本案的原告不适格而驳回鑫华公司起诉的情况下，最高人民法院认为“鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。司法解释虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正”。
【裁判要旨】实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，仍可以起诉发包人主张权利。
《荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》（最高人民法院（2014）民申字第1575号）
在发包人荣盛公司提出与承包人华星公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定如发生争议由蚌埠仲裁委员会管辖，王修虎作为实际施工人起诉荣盛公司时应受荣盛公司与华星公司之间建设工程施工合同中仲裁条款的约束的情况下，最高人民法院认为“实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”
【裁判要旨】实际施工人与承包人之间存在仲裁条款的，起诉发包人时应受其与承包人之间仲裁条款的限制。
《江西博文建筑劳务分包有限公司、中铁十五局集团有限公司铁路修建合同纠纷二审民事裁定书》（最高人民法院（2020）赣民终146号）
本案中博文公司以实际施工人的主体身份起诉发包人沪昆公司和分包人中铁十五局，而博文公司与中铁十五局在双方签订的合同中约定了仲裁条款，博文公司将沪昆公司作为共同被告起诉至法院，对此，最高人民法院认为“博文公司与中铁十五局因工程价款发生争议，应按照双方签订的合同，选择确定的仲裁机构进行仲裁。案涉工程是由中铁十五局转包或分包给博文公司，双方对合同的履行、争议的解决均以合同条款进行了约定，即使博文公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份起诉与其没有合同关系的发包人，也应受到其与中铁十五局所签订施工劳务承包合同限制。”
【裁判要旨】在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，认定挂靠人享有优先受偿权，符合法律规定。
《宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（最高人民法院（2019）最高法民申6085号）
关于发包人蓝天公司知道并同意实际施工人钰隆公司挂靠安徽三建的情形下，实际施工人钰隆公司能否对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题，最高人民法院认为“在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。”
【裁判要旨】挂靠人将劳务工程再分包的，挂靠人及劳务工程承包人均为实际施工人，劳务工程承包人可以向被挂靠人及发包人主张权利，同时劳务工程承包人自愿放弃对被挂靠人主张权利的约定有效。
《钟华松、沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（最高人民法院（2020）最高法民申4474号）
本案中，发包人为巨和公司，承包人为北方公司，官伟龙挂靠北方公司实际施工案涉工程，并将案涉工程的劳务工程分包给钟华松。同时钟华松在与北方公司、官伟龙签订的三方签订协议中明确放弃向北方公司追索劳务工程款和其他所有责任。在此情况下，关于钟华松能否向北方公司及巨和公司主张权利，一二审法院认为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，作为实际施工人的钟华松可以依据上述法律规定向被告北方公司主张权利。但依据三方签订的协议内容，北方公司不再向钟华松承担工程款给付责任，应由官伟龙向钟华松承担给付工程款的责任。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，钟华松作为案涉工程劳务施工的实际施工人，可以依据上述法律规定，向发包人巨和公司在欠付建设工程价款范围内主张权利。”
对此，最高人民法院首先认为“原审法院据此认定官伟龙、钟华松系案涉工程的实际施工人，并无不当。”在此基础上同意一二审法院关于钟华松可以向北方公司及巨和公司主张权利的观点，并同意“原审法院认定案涉《协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效”。
司法解释相关条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第二十六条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
潘 亮
广西万益律师事务所合伙人、房地产和建设工程部副部长。擅长领域：企业法律风险防范、公司治理、企业并购、政府法律顾问。
刘丽飞
广西万益律师事务所房地产和建设工程部专职律师。擅长领域：房地产与建设工程、知识产权、金融商事、公司治理、投资并购、公司清算。