关于建设工程索赔的理解与应用
来源：陈培生
一、索赔与建设工程索赔的定义
索赔在辞海中的定义为“交易一方因对方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”，与索赔的定义有所区别的是，建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。
根据工程施工的实践习惯，一般将承包人向发包人的索赔称为“索赔”，而发包人向承包人的索赔为“反索赔”。但这种理论的分法并不完全正确，因为索赔的特征表现为其具有双向性，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人的索赔，同时索赔要求以损失或损害的客观存在或发生为前提。
二、建设工程索赔的起因
由于建设工程项目具有规模大，投资高，周期长，并且技术性强等特点。导致在施工合同的履行过程中会有很多不确定的因素发生，进而产生矛盾，因此索赔是客观存在，并且难以避免的事实。建设工程的索赔可能有以下一个或多个方面的原因引起：
（一）合同对方违约，不履行或未正确履行合同义务与责任；
（二）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等。设计图纸、技术规范错误等；
（三）合同变更，如工程量的增减、工程价款的调整、工期变化等；
（四）工程环境变化，如法律法规、市场因素、自然条件的变化等；
（五）不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水等；
（六）合同外的第三人，如监理人履职不当，供货商的供货延误，施工材料的不合格等。
三、建设工程索赔的分类
（一）按索赔有关的当事人分类
1.承包人与发包人之间的索赔；
2.总承包人与分包人之间的索赔；
3.承包人或发包人与供货人之间的索赔；
4.承包人或发包人与保险人之间的索赔。
（二）按照索赔的目的和要求分类
1.工期索赔，一般指承包人向发包人要求延长工期；
2.费用索赔，即要求对方赔偿经济损失或者调整合同价款。
（三）按照索赔事件的性质分类
1.工程延期索赔，因为发包人未按合同要求提供施工条件，或者发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人向发包人提出索赔；如果由于承包人原因导致工期拖延，发包人可以向承包人提出索赔；由于非分包人的原因导致工期拖延，分包人可以向承包人提出索赔；
2.工程加速索赔，通常是由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短工期，引起承包人的人力、物力、财力的额外开支，承包人提出索赔；承包人指令分包人加快进度，分包人也可以向承包人提出索赔；
3.工程变更索赔，由于发包人或工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更施工顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此向发包人提出索赔，分包人也可以对此向承包人提出索赔；
4.工程终止索赔，由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔；如果由于承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止，或者合同无法继续履行，发包人可以对此提出索赔；
5.不可预见的外部障碍或条件索赔，即施工期间在现场遇到一个有经验的重包商通常不能预见的外界障碍或条件，例如地质条件与预计的（业主提供的资料）不同，出现未预见的岩石、於泥或地下水等、导致承包人损失，这类风险通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔；
6.不可抗力事件引起的索赔，在FIDIC施工合同条件中，不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况：一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。不可抗力件发生致承包人损失，通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔；
7.其他索赔，如货币贬值、汇率变化、物价变化、政策法令变化等原因引起的索赔。
（四）按索赔发生的时间分类
1.合同签订前的索赔，指从投标到签订合同前的这段时间里产生的索赔。如承包人投标错误引起的索赔、发包人招标文件书写错误引起的索赔或由于发包人不公平招标引起的投标抗议索赔。
2.合同期间的索赔，指从合同签订到合同终止这段时间里产生的索赔。绝大多数索赔产生于合同履行期间，属于合同期间的索赔。
3.合同终止后的索赔，是指合同终止后进行的索赔。如由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人因蒙受经济损失而提出的素赔。
四、建设工程索赔成立的条件
（一）需要有构成施工目索赔条件的事件
索赔事件，又称为干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。在工程实施过程中，要不断地跟踪、监督索赔事件，就可以不断地发现索赔机会。
（二）索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件
1.对照合同，事件已造成了承包人或发包人工程项自成本的额外支出，或直接工期损失；
2.造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于本方的行为责任或风险
3.承包方或发包方均按照合同规定的程序和时间提交索赔的意向通知和索赔报告。
五、建设工程索赔的应用
工程索赔的健康开展对于培育和繁荣建设市场、促进建筑业发展、提高工程建设效益有着非常重要的作用。那么如何才能提高索赔的成功率呢？建议应当从以下几个方面着手：
（一）注重合同管理
对于承发包双方而言，合同是整个项目施工最为重要的基础和依据。无论是施工过程中的索赔还是工程竣工后的索赔，其处理过程、解决方式、具体金额的计算方法等均需按照合同约定进行，因此，合同管理与索赔工作密不可分，同时也是影响索赔成功与否的根本因素。对于任何一个有经验的发包人或承包人来说，从项目工程的招投标阶段开始，就应当仔细、深入地研读招标文件、投标文件、施工合同等一系列合同文本，并就其中涉及或可能涉及索赔的条款展开全面、具体的分析。即使采用标准合同文本，如FIDIC合同文件、或我国的建设工程施工合同示范文本，在工程项目的专用条款中，也必然会有一些专门的、特殊性的约定，而这些约定则可能对索赔起到决定性作用。
（二）积极收集索赔证据
索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。没有证据或证据不足，索赔均难以成功。索赔证据的收集和整理需要经过细致的准备，如果没有翔实的索赔证据，无法形成严密的证据链条，即使抓住了合同履行过程中的索赔机会，也会因证据不充分而使索赔要求无法实现或索赔金额大打折扣。在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据，因此，在在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料，保证各类资料的完整性，以备索赔时提供证据所需。
常见的工程索赔证据有以下多种类型：
1.各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等；
2.工程各种往来函件、通知、答复等；
3.各种会谈纪要；
4.经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案，施工工组织设计和现场实施情况记录；
5.工程各项会议纪要；
6.气象报告和资料，如有关温度、风力、雪的资料；
7.施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等；
8.工程有关照片和录像等；
9.施工日记、备忘录等；
10.发包人或者工程师签认的签证；
11.发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等；
12.工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告；
13.工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录；
14.建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等；
15.市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、银行的外汇比率等公布材料；
16.投标前发包人提供的参考资料和现场资料；
17.工程结算资料、财务报告、财务凭证等；
18.各种会计核算资料；
19.国家法律、行政法规、政策文件。
（三）积极的索赔意识，及时的按照程序和方法提出索赔
首先，在工程实施过程中发生索赔事件以后，或者承发包人发现索赔机会，首先要提出索赔意向，即在合同规定时间内将索赔意向用书面形式及时通知发承包人或者工程师，向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索权利，这是索工作程序的第一步。
索赔意向通知要简明扼要地说明索赔事由发生的时间、地点、简单事实情况描述和发展动态、索赔依据和理由、索赔事件的不利影响等。
其次，准备索赔资料。该阶段的主要工作有：
1.跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过；
2.分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据；
3.损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔和费用索赔值；
4.搜集证据，获得充分而有效的各种证据；
5.起草索赔文件。
最后，提交索赔文件。提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件。例如FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）都规定，
承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师同意的其他合理时间内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔（一般为28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告。否则将失去就该事件请求索赔的权利。
综上，索赔是由于工程受干扰引起的，其根本目的在于保护受损失方利益、追偿或避免亏损，属于被动发生的措施。从合同双方整体利益出发应尽量避免恶意滥用索赔。对于具体的索赔事件，能否成功索赔，也很难确定，存在一定的风险。
当然，不管是否有必要提出索赔，承发包双方都应当积极主动地积累和收集索赔相关证据、材料，以利于今后随时都能应对变更或突发状况。
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