离岸架构下的家族信托是如何运作的
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在中国经济继续保持较快发展的背景下，中国富裕家族会呈现继续快速增长的趋势，随着中国富裕家族财富意识的觉醒，寻找合适的财富管理模式将成为他们面临的最为紧迫的任务。信托制度赋予了财产隔离和风险隔离的功能，世界高净值用户财富传承的重要载体。本文就离岸架构下的信托搭建进行探讨。
故事背景
对于混迹圈子的我们来说，信托这个词可能并不陌生。
马云设立离岸信托，马云掌控投票权，总持股，64.4%，配偶享有财务权，马云就不会被争夺股权，或争夺投票权的情况。
京东刘强东上市3天前修订了最后一份招股书，说明书里，刘强东的控股公司Max SmartLimited，股东由刘强东本人，变成了刘强东的离岸家族信托，刘强东和家人为受益人以此，刘强东所持京东的100%股份，包括原始股，以及他在2014年3月被激励授予的限售股，即他的全副身家，京东的15.5%，总价值超过333亿的股份，都是通过离岸信托持有的。
龙湖集团的吴亚军和蔡奎在龙湖地产上市前就分别设立了一个家族信托（吴式和蔡式家族信托，分别用各自的家族信托搭上BVI公司，持有龙湖地产股份。2012年11月，俩人被爆离婚，则分别拥有龙湖地产的权益，各自享受自己家族信托的财产权。与此同时，蔡奎签署协议，将其将28%股权对应的投票权委托给吴亚军行使，以此离婚后，吴亚军依然掌握多数投票权。
新晋新加坡首富，海底捞张勇舒萍夫妇，上市前做的一个重要动作就是设立家族信托。至今，张勇舒萍夫妇所持海底捞公司的全部股份62.70%（全球发售前），全部是通过“离岸家族信托 BVI公司”持有的，总价值约1,000亿。与此同时，1000亿的信托又一分为二，夫妻两人一人一个：（1）张勇的家族信托Apple Trust，以及（2）舒萍的家族信托Rose Trust。
海外架构下的信托是如何运作的
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案例切入
以开曼上市的A先生为案例为切入点，了解跨境架构下的家族信托。某集团实际控制人A先生在中国境内拥有诸多分支机构产业，业绩可观、利润丰厚，故A先生计划申请集团在开曼上市。看到多家知名的同等规模的民营企业在上市前都设立了家族信托，在了解了家族信托对上市企业和自己家庭的组合功能后， A先生希望自己的集团在实现上市的同时能够设立家族信托，以实现其家族财富的传承、管理和保护。
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KYC
项目开始之前，律师以及相关团队对A先生的需求进行了调研
A先生的家庭情况不算复杂，其与妻B女士有一子X（已成年），同时A先生与另一名S女士育有一名非婚生子Y（已成年），A、B、S、X、Y均为中国税务居民，也主要生活在境内。
A先生希望：
第一，X是整个家族产业管理经营的继承人，而B女士、S女士和Y不参与企业的经营管理、不持有股权，但要合理享有企业的收益，以获得充分的生活保障。
第二，集团在香港上市过程中搭建的离岸家族信托架构要保证大部分境外分取的红利有合法的路径调回境内。
第三，设立的家族信托要不影响香港上市的规则和进程。
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解决方案
首先，鉴于A先生已明确X将成为整个家族产业管理经营的继承人，故首先建议A先生将集团的一部分境内股权直接转让至X名下，使其成为集团的直接股东，从而有别于其他家族成员，也突显其二代接班人的身份。具体如下图所示：
结合集团香港上市的需求，我们为A先生设计了境外VIE架构，即集团的股东A先生和X先生通过境外投资的方式设立双层BVI公司结构，再由各自的第二层BVI公司共同设立开曼公司（境外拟上市主体），开曼公司再设立香港公司HK，香港公司HK再返程在中国境内设立外资独资企业WFOE，最后由WFOE与集团签署一系列的VIE协议。具体如下图所示：
在上述动作实施完毕之后， 37号文登，使得投资集团的资金有合法的境外资金汇回进内的通道。
外管局的37号文登记完毕后，在双层BVI公司之间搭建境外家族信托，即由第一层BVI公司作为委托人，第二层BVI公司股权作为信托资产来设立家族信托。此时，信托的受益人除了A、B、X、Y，还应当包括第一层的BVI公司，作用是保障收益金额流回到第一层的BVI公司后，再通过外汇37号文登记的合法通道将境外收益资金调回到境内。如下图：
在这个结构下，A先生、儿子X以及指定的其他人或机构可以来担任信托保护人。同时，为保证信托架构项下A先生对境外架构公司的控制，可明确信托标的公司的董事由A先生来指定。特别的，由于S女士不是A先生法律上的妻子，B女士、儿子X也不同意S女士成为受益人，因此A先生只能通过其他形式保障S女士的权益。
基于上述结构设计，A先生在搭建VIE架构的同时完成了家族信托架构的搭建，实现了家族资产指定传承、家族资产管理和保护的目的。这是基于信托架构而天然赋予的风险隔离作用，而非“避债”。
信托架构解析
1信托架构的合法存续
在这个项目中，通过境内外股权架构梳理和VIE规划来搭建离岸信托架构尤为重要，而且信托架构是否能够合法存续，是否不会因某些因素而被击穿需要与境外信托机构以及信托所在地的律师进行充分论证和沟通。通常来讲，境内高净值人士往往并不愿意将大额信托财产（尤其是公司股权）实际委托给信托公司去管理，其更希望自身对信托财产实施管理，信托公司并不实际参与信托财产的管理，比如BVI项下的VISTA信托。但保护人的机制、受益人的选择以及信托标的公司的董事委派权归谁等问题是需要统筹考虑的，如果保护人、受益人均是委托人，且信托标的公司的董事委派权也归委托人，则该信托的存在与否根本没有任何实质差别，因此很可能会被认定为“伪信托”从而被击穿。为此，建议以“适当分散”原则统筹考虑前述人选及权利设定。
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信托实际控制人的影响
考虑到香港联交所对于拟上市主体一年内不得变更实际控制人之要求，在境外家族信托搭建时是否会影响实际控制人的认定也需要一并考虑。如果信托保护人、受益人均不是委托人，且信托标的公司的董事委派权也不归委托人，则很难认定此时拟上市主体的实际控制人仍是原作为实际控制人的自然人，一旦实际控制人被认定发生变化，则将势必延缓上市进程。因此，前述人选及权利设定也不宜“过渡分散”，部分实质权利还需集中原实际控制人手中。通常采用的方式为：受益人为多人，其中一名受益人是实际控制人，保护人为实际控制人，第二保护人为实际控制人指定的近亲属，信托标的公司的董事委派权归保护人享有。为稳妥起见，还建议要求信托公司所在地的律师就信托架构达成后的实际控制人情况出具法律意见作为实际控制人没有发生变更的法律意见作为依据。
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资金流动问题
尽管37号文认可以信托方式取得境外公司的权益，但实操中外汇管理机关和银行为信托架构办理37号文登记鲜有成功案例。因此，与设立单层BVI公司架构并将该BVI公司股权作为信托财产注入信托相比，在境外设立双层BVI公司结构，以及先完成外汇37号文登记，再设立信托的优势较为明显：由于37号文登记只登记至境外第一层架构（即第一层BVI公司），之后的变更事项无需登记，因此，在双层BVI架构中间搭建信托架构不会影响37号文的登记效力，且通过37号文登记有合法的资金流入通道，解决了跨境汇款的问题。但需说明的是，境外信托对外汇监管机构和银行而言毕竟是个新鲜事物，其之后在审批外汇调入境内时是否会以“境外信托架构的搭建没有进行报备导致境外资金来源不清”为由而拒绝将外汇调入境内并完成结汇尚不得而知，但截至目前，尚未听闻外汇监管机构和银行以此为由禁止外汇调回境内的案例。
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