一审不认罪被判处实刑，二审有可能改判缓刑吗？ ——从一起挪用资金案说起
2018年春节前夕，团队成员正在闲谈各地春节之趣。电话响起，随之而来的是一番哭诉：我们都冤死了，钱被人挪了，也被人花了，我们被利用了，挪钱用钱的人在外，我们现在却落得个坐牢的下场。律师，你帮帮我们，你说我们该怎么办？
平复来电人的情绪，引导其做出有用的陈述，我们得知，这是一个一审做无罪辩护未成功，被判处三年六个月有期徒刑的挪用资金案。当事人之所以觉得冤枉，是因为一来有挪用钱款需求之人不是他，二来挪来实际使用的人也不是他。或许他在其中帮助了他人挪用，但也是被人利用，自身并不知情。三者，此前也是因为证据问题，他一直被取保候审在外，一审判决做出之日却是其被收监之时，而实际使用人因身体原因未予收监。当事人已上诉，需要委托律师为其辩护，洗去不白之冤。
基础信息大致理出，接下来需要投入工作，深度分析论证，春节轻松愉悦的假期可以延期履行了。律师的工作就是这样，没有固定工作时间，跟随当事人的需求调整。同样，律师辩护的成功与否，也需要当事人及当事人家属的配合。
【起诉指控】
很多时候，当事人所述与起诉指控及证据情况存在差异，此现象不足为奇。本案，公诉方指控陈某与朱某共同投资经营昆山某机电设备公司，2014年两人又以银行贷款出资被害单位陈某某经营的泰州某机械公司。后陈某因他人向其索要债务需要归还，遂多次催促朱某索要昆山机电公司的利润，朱某提出先用泰州机械公司的资金转给陈某应急，并安排陈某之女在浙江省注册新公司某某机电经营部。2014年9月份朱某以泰州机械公司的名义与浙江机电经营部签订一份购买合同，合同金额为590万元，并多次催促陈某某一方付款。2014年11月7日，泰州机械公司根据朱某的要求将400万元设备款通过银行汇款至浙江机电经营部账户。朱某告知陈某资金到账后，陈某将400万元通过银行转账至个人银行卡，用于偿还债务。后陈某某多次向朱某、陈某催要购买的设备，两人均为告知实情。
或许鉴于当事人拒不认罪，一审辩护律师为其进行无罪辩护。但未能取得理想辩护效果，朱某被判处犯挪用资金罪，刑期为有期徒刑三年六个月。
【彼之诉求与吾之策略】
久办刑事案件，我们知道，当事人不认罪有很多原因。或是确实未有犯罪之意愿也无实施任何犯罪行为，或是权衡利益得失，或是碍于颜面，或是侥幸心理等等。律师的作用在于如何通过案件分析让当事人清楚辩护策略选取所面临的风险及后果。
仔细研阅本案材料，我们认为有四个关键事实阻挡了无罪辩护之路：其一、浙江机电经营部由陈某之女成立，由陈某实际控制，且无任何实际经营。相应证据能够证明朱某知晓该情况。那么该经营部成立之目的较为明显。其二、朱某作为总经理，负责泰州机械公司的设备采购工作，与浙江机电公司签订数额590万元的设备采购合同而不进行任何前期调查，不合常理。而陈某的口供又指向朱某。其三、浙江经营部与泰州机械公司的设备采购合同，应当由双方自行签字盖章，而实际上朱某找自己公司员工戴某代替浙江经营部签字。其四、合同签订之后，朱某以其总经理的身份多次催促泰州机械公司超额支付设备款，事后对泰州公司的发货要求以各种理由拖延。此四项，其一、其二证明挪用资金之主观态度，其三、其四证明实施之客观行为。在此情形下，做无罪辩护，可行性太小，辩护之有效性难以体现。
律师对于辩护策略的选取与可能出现的结果心里还是有较为准确的判断的，但这样的判断当事人、当事人家属是否能够理解是否能够接受往往因人而异。此案家属坚持主张当事人无罪，律师的分析意见并不影响其决心与坚持。如果按照家属意愿再进行一次无罪辩护，过程轰轰烈烈，但结果我们并不看好，很可能与我们一直主张的有效辩护背道而驰。就此情形与判断，我们再与当事人沟通，毕竟尊重当事人意愿才是律师开展工作的前提。同时，我们也准备了两套辩护方案，无罪辩护与罪轻辩护，待当事人决定。在看守所，我们就案件证据、当事人辩解理由、被害单位态度、检察机关意见、一审判决是否存在错误、二审改判可能性等现有情势做出客观的分析，将辩护策略的选取对于案件结果的影响逐一陈列在当事人面前，思虑再三，当事人最后的决定是：我只要出去，我不能待在这里，选取什么策略我不在乎，哪种更有可能让我今早出去就采取哪一种。目标明确，我们的辩护就集中精力有的放矢。首先，与被害单位的商谈，需要律师出面谈判，也需要家属配合；其次，再向检察机关提出辩护意见，从案件本身入手，一者朱某为陈某的欠债而挪用他人钱款的动机分析未能得到现有证据的支撑，二者指控成立经营部、购买设备、制作合同等整个犯罪过程系朱某主导的证据中，部分是同案犯及同案犯的亲属作出关于经营部的成立所做出的不利于朱某的供述与证言，按照法律规定，该证据证明力小，此外部分证言系传来证据，可以作为发现原始证据的线索，而不能轻易作为证据使用。再者，与二审法院进行审前沟通，表明当事人之态度，告知与被害单位协商的情况，以及对于一审法院部分事实认定的法律意见，请法庭注重审查该部分对于量刑的影响。即使如此，二审仍然在经历了两次开庭审理才得到改判并适用缓刑的结果。
【辩护心得】
刑事案件的特别在于，一次成功的无罪辩护似乎便能让辩护律师“一战成名，名扬四海”。所以刑辩界对“无罪率”莫名的推崇，甚至迷信。有甚者，遇到刑事案件便做无罪辩护，总有试验成功的一次，便可“功成名就”。然辩护律师的职责是维护当事人的合法权益，宗旨是当事人合法利益最大化。反映在庭审辩护中，不是做一场义愤填膺激情澎湃的表演，应该是落在地上，我的证据、质证意见、程序性权利申请、辩护意见被采纳了多少，或者有多少意见虽未被采纳，但是值得法庭在庭审或者判决书中给予论理或者回应。而无罪率或者胜诉率对于当前正在办理的案件对于正在面对着的当事人，没有任何意义。
律师更应该是引路人，面对当事人的需求，能够通过专业服务精准分析带着当事人找到一点亮光，就是我们的职责与荣誉。
本案承办律师
王娟娟律师，江苏冠文律师事务所律师。2010年1月入职南京市某区人民检察院，2015年11月入职江苏冠文律师事务所，冠文刑辩团队成员。