记一起电信诈骗案辩护失败的经过
当事人因涉嫌诈骗罪，2017年10月在湖南被广州的警方拘留，随后被带回广州关押。当事人一个广州的亲戚认识我一个同事，经同事介绍，于2017年12月中旬我们见面并签订了委托合同。接受委托后，12月15日我们第一次去看守所会见当事人。当事人被关押了两个月第一次见到律师，一见面就情绪失控哭着说在里面一天都待不了，要让家人不管花多少钱都要找关系出去。我们只好安慰她，说家人已经在想办法办理取保了。
会见中了解到基本案情：团伙的老板通过在网上发布低价购买苹果手机的虚假广告，骗取点击获得大量潜在客户的电话号码，再组织客服人员通过电话进行跟进、推销，再找人专门负责用快递发货，最后通过顺丰速运、货到付款的方式收取被害人的款项，而被害人付款后才发现收到都是假冒的、无法正常使用的手机。当事人在里面是最底层的客服销售人员，只是负责电话销售客服工作。了解到这些基本情况后，根据以往一些案件的经验觉得当事人免不了要承担一定的刑事处罚，但根据其涉案的时间、获利的金额以及案发前已经主动离职等情况分析，觉得问题不会太严重。
出来后我们电话里将情况大概跟家属说了，不过当事人在里面情绪奔溃的事没和家属说，只说情绪比较低落。
会见后不久，我们向侦查机关递交了委托手续和取保申请，主要理由就是当事人在共同犯罪地位较低，且涉案时间短仅为两个月，没有人身危险性。很快就被告知不予取保，去领取书面结果的时候见到了经办人，和他简单交流一下，说是被害人比较多，还有其他同案犯在逃，有串供的可能所以不能取保。
1月底，案件被移送检察院，去阅了卷回来。八个被告人，卷宗材料很多，但当事人涉案的事实还是比较清楚、简单的，就是一个负责电话销售的客服人员，三次发放工资记录，基本工资加提成加起来不过8千元出头，而且只有中间是做满了一个月，头尾月份都只有不到半个月，总共做了不到两个月就主动离职，跟当事人的口供基本一致。
3月初，案件被检察院退回补充侦查，3月底我前往侦查机关询问案件进展，同时打算第二次递交取保候审申请。但当面向经办警官提交取保申请时，警官面露不悦。我解释说已经侦查了半年，现在是退回补充侦查，关于当事人的事实部分已经查清没有必要再关押了，希望能考虑取保。经办警官说我这样做是在为难他，给他增加工作量。既然从警官的态度已经知道申请取保的结果，我当场就说那算了，收回刚递过去的取保申请。关押是常态，取保是例外，这些我都明白。
补充侦查的期限比较短，案件很快又重新移送检察院起诉，我又一次向检察院提交了取保申请书和申请羁押必要性审查，取保候审一直没有书面回复，羁押必要性审查倒是很快有了不予立案的书面通知。关押是常态，取保是例外，所以对于可以预见的结果，也说不上失望。
这期间我们多次去看守所会见当事人时，当事人情绪已经平复在里面也基本适应了。四月份的一次会见，当事人说到同监室有一个同样情况的犯人，判了十个月，判决一下来没多久人就释放了，问我她会被判多久。我说不同案件情况不一样，不好说。但你的案件具体还要看涉案金额，但你的时间较短获利金额不高，情节比较轻，乐观点估计也会是关押多久判多久，不会太重。会见中我还了解到，有两名同案犯刚刚被抓进来。当事人问她用不用和后面的同案犯一起处理，案件会不会拖很久。我说不会的，刚被抓获归案的同案犯和你们先被抓获的肯定会分开处理。
案件5月中旬起诉到法院，6月初我到法院签收了起诉书，签收起诉的同时向书记员递交了取保申请，但法院对取保没有回复。虽然按规定不予取保法院应该给书面结果，但我也没追问，以免给法官增加不必要的工作。关押是常态，取保是例外，习惯了就好。
检察院的起诉书指控，团伙人员从2016年11月开始到2016年5月期间组织实施诈骗，通过网站广告骗取各地被害人点击抢购，然后再由销售人员以电话跟进作推销。整个团伙有十余人，诈骗金额（销售金额）达一百三十多万，这次起诉的八名被告中除3名主犯外，其余5名均为负责销售的客服，其中5名客服涉案时间最长的5、6个月，最短的1个月，获利最多的仅为2万3千余元，最少的仅3千余元，我的当事人在八名被告中排倒数第二，涉案时间为2个月。获利金额（底薪加提成）8千余元。
7月底通知8月1日召开庭前会议。庭前会议当天有律师缺席，主审的女法官很恼火，说又是这个律师，貌似是在该法院附近的一间律所，这个律师不是第一次这样了。庭前会议主要是确定一些程序性事项，确认各个辩护律师及被告均没有对管辖有异议或须要合议庭回避，也没有要提非法证据排除申请或做无罪辩护的。当天几名从犯的律师都指出检察院的起诉书只有一个总金额，是整个团伙全部的诈骗金额，对后期加入或中间离职的从犯，缺乏相对应的金额。法官和检察官也同意来要以相对应的金额去认定各个从犯的金额。另有一名律师提出要调取某份银行流水作证据的，法院也都同意了。
8月中旬，法院经过询问各个律师，最后把开庭时间定在8月24日。我在8月20日到看守所会见了当事人，告诉她开庭的一些注意事项，也安慰她不用太担心。8月22日，法院通知24日的开庭取消了，询问书记员，回复说是前面庭前会议一个律师要求调取的银行流水检察院还没有调取到，只能延后开庭。
9月份一直没有收到开庭通知，期间联系法院询问，说是原来的法官调走了，现在换了新的法官办理。一直到了10月12日，法院才通知开庭时间为10月26日。没想到临开庭前几天，法院又通知26日的开庭取消了，原因是有领导人来广州，法院的警力被调走了，导致没有足够的警力去看守所提押和开庭，庭审只能往后推。那段时间马路上到处见到持着冲锋枪的特警。
由于三番四次延后开庭，案件到了法院已经快半年还没开庭，我又重新提交了一份取保申请书，同时把辩护词也一并向法院提交。提交后电话联系新的经办法官，告诉法官当事人情节比较轻微，已经关押超过一年，是否应该予以取保。法官说一定会尽快开庭，不然就考虑取保。
还好这次没有等很久，取保申请交上去没几天很快收到通知11月5日开庭。于是又再一次通知家属，再次开庭前去看守所会见。庭前当事人家属多次询问案件的结果会如何，问能不能过年前出来。我说有机会，主要是情节确实比较轻，平时办的很多案件，判完没多久就刑期满了的情形也比较普遍。
这一次终于顺利开庭了，这时当事人已经关押超过一年。开庭当天第二次见到家属，家属远在湖南，平时和我都是电话联系。开庭当天上午，庭前律师到齐后，书记员领着八个被告人的律师到法庭后面关押被告人的地方，拿出了检察院的认罪认罚量刑建议书给各个律师和被告人。我一看到检察院的量刑建议4-6年，出乎意料。当场告诉当事人不要签，告诉她法院不会判那么重的。其他几名从犯，除了排最后的第八被告人是建议量刑1－2年，其余三从名犯的量刑是一个4-6年和两个7-9年。有被告人看到这个量刑建议，当场就吓哭了，现场吵闹一片。除了一个主犯，从犯全部没有签署检察院的认罪认罚建议书。
当天开庭也比较顺利，从犯的事实比较清楚，主要是三名主犯就钱的去向、谁是老板等在互相推诿，此外其他事实争议基本不大，诈骗金额是以收取顺丰货款的银行账户到账金额认定，金额也完全清楚。整个十来人的团伙，半年的诈骗总金额是130万，对应到当事人那两个月期间的金额是43万元。庭审中我主要就当事人的涉案时间短，获利金额极少的基本事实辩护：3次工资报酬加起来不过是8千多元，最后一次工资只有1千多元，证明其当月做了几天就主动离职的说法，总共涉案时间不超过2个月。
法庭辩论阶段，几名从犯的辩护律师，观点基本大同小异，基本都是获得金额少，初犯、不知情、认罪态度好等。这也无可厚非，5名从犯中收入最高的不过是两万多，大多都是做了三四个月的电话客服而已。我在辩论阶段最后特别指出，这个团伙总共十余人，这次起诉的仅仅是8人，后面归案的还有其他人员，包括一名销售客服小组长、一名负责发货和电脑的网管，两人的地位和作用均高于5名作为客服销售的从犯，但检察院本案中对部分底层客服销售的量刑建议已经去到7-9，那么后面归案的人员只能在10年以上量刑了。可见检察院的量刑建议太重了，不可取，提醒法庭要为后面到案的、处于中间地位的从犯预留合理的量刑空间。
庭审持续了一天，最后被告人陈述的时候，基本都是哀求法庭从轻的，有的被告人说着说着哭了出来，甚至要下跪求情，只有做了一个月领了三千来块工资就被抓的第八被告人似乎有点哭笑不得，神情没有其他被告人那么悲哀。
庭审结束后等待签笔录的时候，看到一位有点年纪的律师在让他辩护的被告人签检察院的认罪认罚量刑建议，可刚才发表辩护意见的时候这位律师还动情落泪，说检察院的量刑太重了。我估计是业务太繁忙，避免要庭后再去看守所会重新签认罪认罚量刑建议吧。
本来我在庭前申请取保的时候已经提交了辩护词，但庭审后还是针对检察院的量刑建议再提交了一份补充辩护意见，认为检察院的量刑建议太重，再次提醒法官注意还有后面到案、没有在本案中一起起诉的从犯，要充分考虑这些处于中间地位的从犯的量刑，提醒法庭不仅主犯和从犯在量刑上要区别，不同地位、作用之间的从犯也要予以区别、体现。辩护词里同时强调当事人入职时对销售假冒手机是不知情的，否则基本工资不可能3000元这么低， 而且工作不满两个月即主动离职，主观恶意很小。当然啦，辩护词最后免不了提及当事人家中有老幼等家庭情况，希望能让法官同情获得轻判——求情这一点甚至不用律师指导，在看守所会见的时候当事人就已经主动提出要将小孩的出生证等材料提交给法官了。
庭后家属免不了又问我会判多重，我说肯定不会像检察院建议的那么重，但也不像之前乐观地认为判决出来就差不多来，和家属说估计一到两年，家属说两年也很重了。
然后就是一直等待判决，一直到12月下旬的一天，法院电话通知说当天法官已经进看守所宣判，律师可以去法院签收判决。第二天去法院拿到判决一看，心情沉重——当事人犯诈骗罪，被判三年有期徒刑，罚金八千。五名从犯中，包括当事人在内两人被判三年有期徒刑、另两人个被判四年有期徒刑，其中两名被判处四年有期徒刑的诈骗金额均超过50万元，达到“数额特别巨大”的标准，属于情节特别严重，而两个判处三年有期徒刑的被告人诈骗金额虽然没有达到50万元，但因符合“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”，且“数额接近特别巨大”，而被认定为“属于有其他特别严重情节”。只有第八被告人实报实销判处一年三个月，判下来刑期就剩十几天。而三名主犯则毫无意外的十年以上，一个被判处十一年有期徒刑两个被判处十二年有期徒刑。
我将判决结果告知家属，建议家属上诉。直到临上诉期满，家属才决定二审继续委托，于是马上准备上诉状赶去看守所会见，让当事人签上诉状。当事人见面后说在里面已经自行递交了上诉状，要我告诉家人二审不用再找律师了。我知道当事人是对一审结果失望和不满，加上家庭经济比较拮据，而且在里面关久的人知道二审改判的概率不高（这也是事实），各种现实原因造成对律师不信任。所以当事人一见面这种态度我也不会意外。但我也不客气地对当事人说：确实二审不一定能改判，只能尽量争取，但你在里面什么都做不了，我们在外面好歹有什么材料、有什么意见可以及时向法官反馈。你请不请律师无所谓，反正二审律师费家属也还没给，不请律师的话那也不用给了。
其实如果家属真的没有继续委托，我反而会觉得轻松，也就没有后面揪心的二审（也不用费时间写这失败的辩护案例）。因为律师所有的责任和压力都首先来自于当事人的委托和信任，如果没有当事人给予的信任和委托，即便我觉得她的量刑多么不合理判决多么不公，可能我的压力也不会有多少。但一旦接受委托，就算无法感同身受，也肯定会承受不小的压力。
我说完后，她犹豫了一会，最后还是同意继续由我为她辩护。会见最后，她问我法院有没有关系，如果能找关系少做一年牢多少钱她都愿意给。而刚才她连律师都不愿请想把律师费省下来，这多少让我觉得又可气又无奈。
从看守所出来后就去法院递交了上诉状。上诉状的上诉理由有两点：一是当事人只是从事电话客服销售，其一开始并不具有诈骗的主观故意，对销售假冒手机一事是入职后随着工作时间的推移，从起初完全不知情到逐渐怀疑、猜测，到最后内心的确定和明知，其诈骗的主观故意是在内心确定和明知时才形成的，将当事人在职期间的全部收入金额认定为其诈骗金额明显违反了主客观一致的刑事基本原则；另外的一个理由就是综合当事人的获利金额和时间等情节，量刑明显过重，违反罪责刑相适应原则。
上诉状交上去后搜索了广州最近的诈骗案例，对比了很多判例的量刑，还是觉得当事人作为最底层的销售人员，如此短的时间和如此小的获利金额，三年的量刑还是过重。团伙的诈骗金额达到数额特别巨大，但根据团伙中的从犯各自相应的地位和作用，仅判处一年左右刑期的案件不在少数。在搜索中，偶然中找到一个判例，同样是在网上发布虚假广告获取被害人的电话号码，再由客服人员通过电话推销假冒苹果手机，最后通过顺丰速运、货到付款的方式骗取款项，不仅是完全一模一样的案件，而且和当事人是同一个法院、同样是2018年判的案子。但该案件的主犯仅被判处三年有期徒刑，而八名从犯的量刑全部在十个月以下。
我看了网上公布的判决书，发现该案的诈骗金额没有以收取顺丰货款的账户金额去认定，而是找了六十个被害人的证言，把证言中的被骗金额加起来得出诈骗金额为11万元。为何该案会用被害人的证言而没有用收款账户的金额去认定诈骗金额呢，人情社会个中原因也许大家都能猜到。无法想象十多人的团伙诈骗一年的金额仅为11万元出头，但判决书就这样认定了。
去会见的时候把这个判例和当事人说了，当事人问该案件里面的被告人是不是广东某地方的人，我说是的。原来这个判例就是当初会见时当事人和我提起的她同监室室友的案件。虽然同一个法院，同样的案件，同样的从犯，甚至两人关押在同一个监室，但一个量刑三年一个量刑十个月，结果如此悬殊，不知道当事人是什么感受。
几年前办理某类案件时，也遇到过这种同类型的案子量刑悬殊的问题，因为法律理解和适用上的差异，广州的法院量刑是周边地区法院的三到五倍。当时为了案件辩护需要，我还以律师的名义给省市两级司法机关写建议信。后面不仅案件经办法官很重视，收到我的辩护词和建议信后马上主动联系我，案件二审顺利改判。而且事后经过媒体报道，可能引起了领导重视，省高院和省检察院还就建议信一事回复我，说会就这类案件向最高院提意见，不久后最高法院也确实就该类案件出台了一个司法解释。但这次却不是法律理解和适用上的差异，似乎不适合以公开的方式向司法机关提出建议，真要建议也只能私下给纪委建议吧。而且这次的根源也不在法院，而是在负责侦查和公诉的机关那里，法院无非是根据侦查和公诉机关提供的证据材料去认定金额并作出判决而已。
找到这个判例，让我觉得二审改判多了一些机会。同时，我也一直留意着后来被抓、另案处理的两名同案犯，在案件上诉后不久就了解到后面到案的两名同案犯也出了一审判决，于是查询到该案的一审经办法官，随后与该法官联系。我表明身份并说想了解两名同案犯的判决结果并复印判决书作为我们二审的证据材料。法官说他们肯定会通盘考虑，不会出现我想象中的同案犯量刑冲突的问题，不同意我复印判决书的请求，但电话里把两人的一审判决结果告诉了我：女销售客服小组长判了四年半有期徒刑，而负责发货和电脑的男员工则判了三年有期徒刑。电话里我说我们的案件判得太重了，法官说那也比检察院的量刑要轻了。巧合的是，这位法官恰恰就是那起当事人同监室室友案件的法官。
后面去看守所把同案犯的结果告诉当事人时，当事人的第一反应就是那个男网管怎么才判三年。她觉得该人作为其中一名主犯的亲戚，专门负责发货和管理电脑网络，责任应该比自己要重才是。而被判处四年半有期徒刑的女销售客服组长，负责入职培训和平时管理销售客服，其获利金额为4万多，获利金额两倍于两名被判处四年有期徒刑的销售客服，这样的量刑结果也让我觉得对底线的客服人员判处三年和四年有期徒刑过重了。
2月底案件到了广州中院后，除了提交申请开庭的书面申请，我同时也把了解到的另案处理的同案犯情况告诉法院，书面申请法院调取两名同案犯的一审判决书。材料交上去不久即跟进询问法官，法官对调取证据的申请有印象，但说案件刚受理还没细看材料，到时会一并考虑的。
再过一段时间，联系法院书记员得知二审不会开庭，于是就把二审辩护词交了上去。辩护词除了提到同案不同判的问题、跟同案犯相比量刑过重的问题，还就一审无视当事人具体的轻微情节，仅仅根据当事人在职期间团伙的销售金额43万元就认定其情节特别严重提出异议，我说这是典型的丢了西瓜捡了芝麻。
在分别给合议庭的三位法官寄出辩护词和判例后，想电话联系主审的男法官沟通一下，但多次联系未果。只能转而联系合议庭另外一位女法官，没想到她收到材料后就直接把材料转给了经办法官，让我联系经办法官。电话里我只能大概和她说一下，说一审确实量刑重了。她倒是很耐心态度很好地说，如果有问题一定会改判的。最后又加了一句，看最高院最近颁布的电信诈骗案指导案例，都判得挺重。
随后一段时间无法联系到法官，从书记员处得知法官外出培训了。四月底联系书记员得知案件审限延期两个月了。于是在5月10日，再次向法院提交取保申请书及补充一份辩护意见。取保申请书里我说一审经历多次延期开庭，当事人至今已经关押一年六个月，早已经超出辩护人一年左右的量刑建议。补充辩护意见里，则是希望法官对量刑悬殊的问题要予以重视，不能同样的案件，一个案件的从犯量刑比另一个案件的主犯还要重，对侦查和公诉机关双重标准的做法要作为反面典型予以借鉴，建议将两个案例在法院内部予以谈论，避免日后出现此类由侦查完全主导的案例，真正落实、推动以诉讼为中心的司法改革。
交上去之后不久联系法官，表示我们曾向一审法官反映量刑太重，一审法官回我们说已经比检察院量刑要轻了。我说二审其实应该开庭，让我们拿前面的这些判例到庭上去质问一下公诉机关为什么同样的案件会采取不同的金额认定标准，说法院不能老让侦查和公诉机关牵着鼻子走。法官电话里说明白我的意思，但确实事实比较清楚，开庭没必要。事实确实比较清楚，但就算仅涉及量刑，某些事实和某些理由，仅仅是交份材料上去做书面审查，和在法庭上公开举证、质疑、辩论，还是有很大区别的。这些话我电话里没说，最后和法官提到当事人和判例里的一个被告人就关在看守所同一个监室，两个判决悬殊的结果让当事人怎么信服呢。法官没多说什么。除了当事人，家属也跟我拿了二审辩护词，我也不知道家属看了辩护词会怎么想。
6月17日，二审结果出来，七名被告人的上诉全部驳回，维持一审判决。此时，当事人已经关押一年八个月，三年的刑期已经服刑过半，剩余刑期一年四个月。