案例解析：“长期两不找”情形下劳动关系的认定｜审判研究
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唐玉欣 北京大成（贵阳）律师事务所
一、案情综述
夏某某于1982年12月接班在陕西某公司处工作，在第三工程队担任油漆工，1985年夏某某因患疾病返乡治疗后，再未回到陕西某公司处上班。
直至2015年9月7日，夏某某回到陕西某公司调取本人档案时，才得知公司已于1986年2月对其予以除名处理，《除名决定》载明：“夏某某于1985年元月探亲归队后，一直不安心工作，并要求辞职回家，对队领导和劳资人员的再三劝阻不予理睬。夏某某于1985年5月31日擅离工作岗位私自回家，至11月30日连续旷工达六个月，除去公休节假日计156天。在此期间三队多次去信，劝其归队上班，但至今未能归队上班。经公司1986年2月1日经理办公会议研究决定，对夏某某予以除名”。
2015年9月，夏某某作为申请人，将陕西某公司诉至宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会，该会作出宝劳人仲案字（2015）第331号不予受理通知书，以原告超过劳动法规定的年龄为由，不予受理。夏某某不服该裁决，遂向陕西省宝鸡市渭滨区人民法院提起诉讼，请求法院判令陕西某公司对夏某某的除名决定无效，宣告夏某某与陕西某公司劳动关系存在。
渭滨区人民法院经审理认为，2015年9月7日，夏某某到陕西某公司处调取本人档案时才得知公司已于1986年2月2日将其除名，且陕西某公司未提供证据证明其已将案涉除名处理决定书面送达夏某某本人，因此本案的诉讼时效应从夏某某知道其被除名之日，即2015年9月7日起算，本案于2015年9月立案受理，未超过诉讼时效。
本案争议焦点在于案涉除名决定是否有效的问题，依照陕西某公司对夏某某作出除名决定之时的具有法律效力的《企业职工奖惩条例》之规定，用人单位除名劳动者，应经一定会议讨论，征求工会意见，并允许受处分者本人申辩。陕西某公司未提供证据证明其除名夏某某履行了上述法定程序，其作出的除名决定程序违法，剥夺了被处分人的知情权和申辩权。因用人单位除名劳动者而引发的劳动争议，用人单位负有举证责任，现陕西某公司未能举证证明其除名夏某某依法履行讨论决定程序及书面通知程序，案涉除名处理决定存在错误，应予撤销，劳动关系存在。
二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条在该类案件中的法律适用问题
用人单位与劳动者自用工之日起建立合法有效的劳动关系后，只有双方间劳动关系被解除或终止的情形产生后，劳动关系才会消灭。因此，劳动关系的自始建立与劳动关系建立后因被解除而消灭是两个层面的不同问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”司法实践中，该条作为在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的不规范用工情形下，判断双方劳动关系是否自始成立的标准。
三、意思表示的生效理论在该类案件中的适用
根据《民法总则》第137条规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”第138条规定，“无相对人的意思表示，表示完成时生效”。结合本案，陕西某公司作出与夏某某解除劳动关系的意思表示，系以非对话方式作出的有相对人的意思表示，意思表示的相对人为夏某某，应于该意思表示到达相对人夏某某时生效，并非表示完成即生效。
再来看一看《劳动法》，其中第26条关于用人单位解除劳动合同也应当提前三十日书面通知本人的规定，也对此进行了印证：陕西某公司作出与夏某某解除劳动关系的意思表示后，应将案涉除名决定书面通知夏某某本人，由夏某某确认签收，并记入本人档案后，陕西某公司对夏某某所作解除劳动关系的意思表示才会产生法律效力，双方间劳动关系消灭；否则，陕西某公司对夏某某所作解除劳动关系的意思表示则不生效，不能解除双方间劳动关系，劳动关系存续。
四、本案的诉讼时效问题
依据《劳动争议调解仲裁法》第37条第1款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，因解除劳动关系产生的争议，在劳动者未收到解除劳动关系书面通知的情形下，劳动者应于知悉劳动关系解除事实之日起一年内申请劳动仲裁。
五、案涉除名决定的效力问题系案件审理的核心要点
陕西某公司与夏某某已于1982年12月起建立合法有效劳动关系，须经依法解除后双方间劳动关系才会消灭。除名决定是否合法、有效这一问题系直接关涉本案双方间劳动关系是否依法解除的关键事实。倘若陕西某公司对夏某某所作除名决定系违法产生的，那么该违法除名决定对于夏某某本人当然不能产生劳动关系解除的法律效果，因此夏某某与陕西某公司之间的劳动法律关系当然存续。
以下两节事实直接关涉案涉除名决定的效力问题：
（一）案涉除名决定是否履行书面送达程序
根据《企业职工奖惩条例》（1982）第20条第2款“职工被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”之规定，陕西某公司除名夏某某，应书面通知夏某某本人，由夏某某本人确认签收，并记入本人档案。陕西某公司在诉讼审理程序中未能提供其已将案涉除名决定书面送达夏某某本人，并由其本人签收或送达其居住地、派出所的证据材料。夏某某的档案材料仍存放于陕西某公司处，倘若陕西某公司已履行上述法定书面送达程序，根据法律要求应将除名决定及已履行书面送达程序的材料一起记入夏某某档案，现在档案中仅可见除名决定，未见相关书面送达材料或夏某某本人签字签收材料。
（二）案涉除名决定是否履行法定除名程序
根据《企业职工奖惩条例》（1982）第13条：“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。”及第19条：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”规定，陕西某公司对夏某某作出除名决定，意在与夏某某单方面解除劳动关系。
劳动法等相关法律的立法宗旨意在保障劳动者的合法权益不受侵害，用人单位不能随意与劳动者单方解除劳动关系，应当经过一定会议讨论，征求工会意见，允许劳动者本人进行申辩，并经法定程序提出、决定及备案。公司拟对夏某某进行除名处理后，应由厂长（经理）决定是否提出对夏某某除名，由职代会或职工大会讨论决定，并报告相关劳动或人事部门备案。然而在陕西某公司提供的证据中，并无相关厂长（经理）决定对夏某某除名的证据、无职工大会讨论决定除名夏某某的会议资料证据、无工会对于案涉除名决定形成意见的证据、也无夏某某本人申辩材料证据。
六、案件的举证责任问题
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2008）第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”陕西某公司对案涉除名决定已书面送达夏某某本人及除名已履行法定程序等问题应负举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条之规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
结语
本文从案例出发，结合笔者司法实践中的实务经验，对于“长期两不找”情形下劳动争议纠纷案件中劳动关系确认问题进行了分析与研究。“长期两不找”情形下劳动关系的认定问题，因时间久远且包含一定特殊历史因素，劳动关系在这个期间呈现的状态已不同于普通情形下劳动关系的形态。然而从法律目的的角度出发，法律不以追求财富最大化为目的，而在于给予每个人应得的正义。［9］
［2］《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
［3］《［最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”
［4］《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条第2项规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”
［5］《企业职工奖惩条例》第19条规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”
［6］《［企业职工奖惩条例》第20条第2款规定：“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”
［7］宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民终557号民事判决书。
［8］陕西省高级人民法院（2019）陕民申255号民事裁定书。