最高法关于超龄人员用工认定带来的5个问题解析
来源： 子非鱼说劳动法
一、关于超龄人员的用工认定的背景介绍
关于超龄人员，能不能认定劳动关系，以及工伤是否认定，向来在实务中成为法官的老大难。难的其实不是处理，而是处理的依据比较混乱。
目前实务中对超龄人员的规定是不一致的。
《宪法》第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
《劳动法》第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
宪法和劳动法对于年龄的上限是没有规定的，对于劳动反而是强调为公民的光荣职责。劳动的背后，有劳务关系和劳动关系，劳动关系受劳动法的保护，劳务关系不受劳动法的保护，两者的差别是很大的。
《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
劳动合同法的前提是，劳动者享受养老保险待遇。享受养老保险待遇和退休年龄基本上是一致的，但在实务中有例外情形，一是提前退休的，二是达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的。主要问题在第二个，即未享受养老保险待遇的超龄人员，到底认不认，按此规定是该认定的。
《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
国务院在劳动合同法出台后立即配套出了实施条例，在条例中明确规定达到退休年龄劳动合同终止，之后是劳务关系。按条例的规定，达到法定退休年龄之前只要享受退休待遇，劳务关系。达到法定退休年龄之后，不管是之前招用还是之后招用，都是劳务关系。
不过，之后最高院在劳动争议司法解释三中对此有不同的解读。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
地方实务中，各地对此认识多有分歧，近年来主要意见还是按《劳动合同法实施条例》第二十一条处理，即按劳务关系。
二、最高院的最新意见
民法典出来后，最高院对劳动争议司法解释进行了整理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称劳动争议司法解释一）由最高人民法院审判委员会第1825次会议审议通过，于2021年1月1日起施行。
新司法解释第三十二条规定 ，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
该规定与原劳动争议司法解释三第七条意见一致。最高院有什么新的理解吗？
《人民司法》2021年第7期，最高院郑学林 刘敏 于蒙 危浪平发表了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用，在文中，最高院的大法官提出：
关于达到法定退休年龄人员的用工认定问题，司法实践中仍有争议，劳动争议司法解释一第32条对此作了规定。准确理解这一条，应当注意以下两个方面：
第一，关于与依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员建立的用工关系的性质认定。依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员再就业情况非常普遍，对于这类人员的用工关系如何定性，目前司法实践争议不大。依照劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止，不宜再建立劳动关系。所以用人单位与这类人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系，否则违背劳动合同法规定，也违背基本养老保险待遇制度初衷。因此劳动争议司法解释一第32条第1款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。
第二，关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。一般情况下，享受养老保险待遇的人员已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄不一定能够享受养老保险待遇。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是不能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议。一种意见认为，用人单位应当继续履行劳动合同，为劳动者缴纳社会保险，当符合可以享受基本养老保险的条件时，用人单位可以终止劳动合同。另一种意见认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，可能用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但是由于该劳动者累计缴费年限不满15年，因此不能享受按月支付的基本养老保险待遇；还有的地方没有把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，这些劳动者可能根本没有参加基本养老保险。如果在这些情况下，一律禁止用人单位终止劳动合同，对其不公。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
三、关于最高院意见的理解与适用
按过去实务意见，超龄人员多按劳务关系处理。最高院的新解读出来后，会不会造成新的混乱。
按最高院的意见，对于达到法定退休年龄能不能终止，要区分两种情况。即劳动者能不能享受养老保险待遇的，是谁的原因。
是劳动者的原因，对不起，终止。
是用人单位的原因，那用人单位得负责到底。
如何来分原因，大概有什么类型？
第一类：和单位没有关系的
1、劳动者入职的时候就已经达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇。
2、劳动者入职的时候离法定退休年龄不满十五年，那怕用人单位缴纳了养老保险，也不够享受养老保险待遇
3、劳动者之前在其他单位工作没有缴社保，新入职后哪怕缴纳了养老保险因为不够十五年也不能正常退休
第二类；中间状态
劳动者要求单位发放社保补贴，主动不要求用人单位缴纳养老保险的
第三类：用人单位的原因
1、劳动者入职时离退休年龄超过十五年的，用人单位没有为其缴纳社保。
2、劳动者入职时离退休年龄在十五年之内的，因为劳动者在其他单位缴了不够十五年的社保，如果新单位继续缴纳可以满十五年到退休年龄享受养老保险待遇。
出现两个问题三个疑问：
1、最高院的新解释，对会实务中的法律适用带来新的变化吗？各地法院之前与最高院现在的解读不一致的地方，会不会改？
2、按最高院新的解释，如果用人单位的原因导致劳动者不能享受养老保险待遇，那用人单位要承担什么责任？
第一个责任是，养老保险损失赔偿？这个怎么赔，怎么判？
第二个责任是，继续按劳动关系用工，用到劳动者见马克思为止？对于超龄人员，一样适用劳动合同法，即未签订书面劳动合同二倍工资，加班费，解雇保护等等。
第三个责任是，因为超龄人员的终止区分原因，既然用人单位的原因不能终止，非因用人单位的原因终止，有没有经济补偿呢？
新的解释给了解决超龄人员的意见，但是对于后续如何处理，却仍然留给了地方，留给了基层，我们将如何面对？
（2015）鲁民提字第526号
法院再审认为：
大树在为恒元公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系。
本案现有证据证明，大树生前从事恒元公司看门工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。
本案，大树为农业户口人员，大树领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；大树并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认大树与恒元公司为劳务关系。恒元公司以此主张大树与其形成的是劳务关系，依据不足，本院不予支持。
大树为恒元公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。大树为恒元公司看门数年，接受恒元公司的管理，恒元公司支付大树劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。
广东高院（2018）粤民再100号
本院认为，甲某某在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。分析如下：
在本案中，甲某某于2015年10月17日达到50岁，达到退休年龄。公司未依法为甲某某购买社会保险，甲某某没有依法享受养老保险待遇，甲某某在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向甲某某支付劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？
对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。
我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。
根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。
而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。