李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—3
文/李云亮
李云亮与魏耀荣老先生（2014年11月15日）
1、大家好，今天是业主物权（建筑物区分所有）积腋成裘，小讲，第三讲。
今天，以及以后，我要特别放慢讲话速度。因为建筑物区分所有，和建筑物区分所有权，这两个差不多一样的概念，特别不容易理解。
不易理解，还牵涉到一个现实发生在立法高层的故事。总之，不理解就不容易用它说话，甚至读都读不通顺。
业主维权极少直接说这两个字眼。恰恰这是维权的关键概念。这是理解的遗憾。所以我着力讲解。
大家肯定能体会到物业管理和物业管理权有区别。二十多年维权，每一句话几乎都有物业管理这个概念。物业管理的背后，大家争的是物业管理权。二个概念在说话和使用上有区别。
物业管理指行为，指法律行为。物业管理权，增加一个后缀“权”字，那就不是事实或者行为了。
物业管理权，指物主对自己的不动产（物业）进行管理的、排他的权力。物主的权利可以简称为主人权或主权。这是物业服务绝对不应该干涉的权利，包括主人以外的任何人。
建筑物区分所有和建筑物区分所有权，前者是一个客观的法律事实，用起来说话方便。建筑物区分所有权，后缀一个“权”字，就表明是一个法律主观规定的权利。
我说法律主观规定，是指立法人所立的法律规定，有可能有偏差，不太符合客观事实，可以批评。
2、上一讲，讲了区分所有，无处不在。
为什么要这样讲？第一，不讲解，许多人不知道“建筑物区分所有权”这个复杂的单词怎么读才顺心顺嘴？
建筑物、区分、所有权，这个三重偏正结构的复合词，在哪儿自然停顿一下才算顺心顺嘴？
上一节，讲解了区分所有的基础是“所有”，是“所有”的一种特定形式。那么，“区分所有”就是一个特定单词，是一个整体，不可分开读。同理，“区分所有权”是一个特定单词，是一个整体，不可分开读成“区分、所有权”。
区分所有的对象是建筑物，是建筑物空间的区分所有。那么，停顿就是“建筑物、区分所有”（“建筑物、区分所有权”）了。
说“建筑物、区分所有权”，如同说“建筑物的区分所有权”一样。
就这么一个“建筑物区分所有权”的读法，就出现一个有史料价值的故事。
物权法草案，我在前一轮七讲中的第二讲，讲了业主物权，从一稿到七稿，业主的权利逐渐减少。这有史料价值。
从一稿到七稿，还有一个因为不能正确解读“建筑物区分所有权”这个单词概念所发生的事情。影响至今。
物权法草案一稿、二稿，称“建筑物区分所有权”。从第三稿开始，改称“业主的建筑物区分所有权”。怎么一回事？
全国人大委员长会议审议物权法草案，委员长们总是把“建筑物区分所有权”读成“建筑物区、分所有权”。
委员长们头脑里是“物业小区”，以及开发商总权利之后业主的分权利，所以，委员长们总是把“建筑物区分所有权”读成“建筑物区、分所有权”。
学者们学究式的讲解，委员长们不懂。
没办法，人大常委会法工委就加了一顶帽子“业主的”。告诉委员长们，就把这个权利（建筑物区分所有权）理解为“业主的权利”就可以了。
这是魏耀荣老先生，他生前亲口告诉我的。
物权法草案第三稿发生在2005年，那时魏老已经从全国人大常委会法工委经济法室主任位上退休，担任法工委咨询委员和民法起草工作小组成员。他参与了物权法的调研和起草的具体立法工作。
我听了魏老说的这些，立刻心中释然。因为我曾经奇怪，为什么要添加“业主的”这顶帽子，根本没必要添加这顶帽子。
2005年物权法草案第三稿，因为添加“业主的”这顶帽子，引起主流法学家的反对。比如陈华彬。但是，批评没用。全国人大常委会法工委也不对外解释为什么要添加这顶帽子。事情就这样固定下来了。
从专家们以后的所有论文看，其实专家们自己也没有明白“区分所有”的本质，他们说不清楚什么是“建筑物区分所有”，不知道“区分所有”无处不在。
没有一篇学术论文讲解建筑物区分所有，不仅有空间的区分作用，还有时间的区分作用。也没有一篇论文讲解，只有在共有这个先决条件下，经共有人协商，才可能产生空间的区分作用，或者时间的区分所有。
区分所有，一定不是一个人，自己对自己区分所有。一定是多个人共有一物之后，互相协商的区分所有。
如果共有之前就由法律确定“（建筑物）区分所有”的内容，，那不是区分所有，那是划分所有。是由法律划定给你、划分给你的所有。谈不上区分所有。
区分所有，就其内容而言不是法定的，而是通过契约方式确定的（议定）。
3、现在补充说明，为什么现在的建筑物区分所有权理论，结果并不是区分所有权，而是划分所有。这里又有一个真实的故事。
2008年5月17日的晚上，中国人民大学有一个民商法博士沙龙讲座，邀请了万科公司一个部门的总经理，叫颜雪明，作题为“从房地产开发视角看建筑物区分所有”的报告，完全从开发商的角度，对房地产开发中的建筑物区分所有问题，作了解析。
开发商所谓“卖豆腐模型”，是说他们卖商品房，就像开发商做豆腐，卖划分好的“豆腐”（商品房单元）。这是业主物权所谓划分所有的第一个来源。
开发商将商品房售罄，就像划分的“豆腐”卖完了一样。
开发商用“卖豆腐模型”说，他们并没有把所有的豆腐卖净，还剩有豆腐边角和豆渣。
也就是说，商品房按单元划分着卖，商品房售罄，当然还有剩余。物业小区剩下的部分，就像卖剩下的豆腐边角和豆渣，是开发商的投资，属于开发商自己所有。
也就是说，开发商划分“豆腐”（商品房）出售，他们想剩余什么就剩余什么，剩余物的所有权与业主购房资金无关。
物业小区剩下会所、车库车位，以及所有开发商能谋利的部分，都会剩下。开发商可以二次再卖。
物业小区不能二次牟利的部分，比如建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，这五项，由《物权法》第七十三条划分、划定给业主共有。这是业主物权，划分所有的第二个来源。
所以我说，现在的业主物权，不是区分所有，而是划分所有，离区分所有相去甚远。
由于是划分所有，那就完全不遵循物必有体的物权逻辑原则，也不遵循房地合一的不动产转移定理，造成业主物权不真实。
3、区分所有，一定不是划分所有。区分所有绝不是划分出来的。区分所有是在共有的基础上由共有人（购房人）的契约确定的。全世界，包括香港，都是由共有人（购房人）的契约，互相确定如何区分。当然，这种契约确定的区分，也是在法律规定下的、有指导的区分。
所以，你们通过今天我讲的两个故事，结合前一轮讲解的业主物权草案的减损变化，可以知道，业主的建筑物区分所有权的立法，多么曲折复杂。