非法就业处罚的实质审查

咨询

请教一个问题，十多年前就嫁来的外籍妇女，现在替门口人搭个大棚吊个瓜果，每天挣50元，是否能按照非法就业处罚？非法就业起步罚款就5000。

浅析

这个网络咨询，提问就很有水平，“非法就业起步罚款就达5000元，帮邻居吊个瓜50元一天是否非法就业？”当然也未咨询其他问题。

确如所言，从法律责任来倒推，所咨询情形不宜认定为非法就业，否则太不相称了，这就是现在流行的以处罚来制约定性的思维方式。

当我们不把这种情形认定为非法就业，就需要对就业一词进行实质的解释，当然所作出的实质解释，不仅要有社会效果，更能符合法律目的。

结合出境入境管理法，从静态而言，就业其实就是指获取一种相对固定的工作。而题中实难称为工作，而是一种基本生存。如果非要认为这也是一种工作，除非非法就业的法律责任相对较轻，具有可调整性。

本题还有第二种思路，就是要进行超法规的阻却衡量，如若认定行为人为非法就业，那么就要考虑其吊瓜谋生对其生存生活的影响，显然本案是存在这一超法规阻却违法情形的，如此考虑，才能不机械执法，才能使法律既有刚性，也温情脉脉。