场外配资案件中非法经营罪与诈骗罪的区分
配资，指的是配资公司在投资者原有资金的基础上，按照一定比例发放资金供其使用，主要包括股票配资、期货配资、权证配资等。根据2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。
证监会曾提醒广大投资者，所谓的场外配资平台均不具备经营证券业务资质，有的涉嫌从事非法证券业务活动，有的甚至采用“虚拟盘”等方式涉嫌从事诈骗等违法犯罪活动。就目前公开的非法配资刑事案件判例看，这类案件有的被定性为非法经营罪，有的被定性为诈骗罪。
司法判例
法院认定，万某（已判决）、秦某（已判决）在不具备股指期货经营资质的情况下，购买“股指风控软件”，对其在宏源期货公司开设的账户实现分仓及虚拟配资功能。
为招揽客户，秦某注册成立xx公司并招募人员，吸引客户通过“股指风控软件”进行股指期货交易，客户开户入资后，由万某通过使用“股指风控软件”给客户进行虚假配资，客户在“股指风控软件”的子账户中每手交易需支付手续费300元，如不交易需每万元支付25元资金占用费，xx公司人员负责怂恿客户追加投资并多次交易。罗某担任业务经理，负责收集客户信息及联络客户、吸引客户配资，以收取手续费和资金占用费等方式非法获利。罗某、万某、秦某的非法经营额达115亿余元，获取手续费达30万余元。
法院认为，被告人罗某无视国家法律，伙同他人，为谋取利益，未经国家主管部门批准非法经营股指期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
案例二：汕头市金平区人民法院（2017）粤0511刑初473号刑事判决书
法院认定，被告人胡某某到广东xx公司上班，受聘担任总经理。该公司于2015年12月1日关闭。
2015年11月，被告人胡某某向被害人郭某介绍其任职的xx公司是炒股指期货的，可以进行配资，并先后为其安装海通期货网上交易软件（快期），提供账号及密码让被害人郭某操盘。12月，被告人胡某某在xx公司已关闭的情况下，仍以该公司对外杠杆融资，称其有调配人民币5000万元的权限，诱骗被害人郭某先后将25万元转账到被告人胡某某指定账户。之后，胡某某先后以帮忙购买原始股等名义多次诈骗郭某共计 84.6万元。被告人胡某某在案发前已付还被害人郭某人民币10万元。
法院认为，被告人胡某某在明知公司已关闭的情况下，仍直接与被害人郭某接触联系，虚构事实、隐瞒真相取得被害人郭某的信任后，多次积极、主动对被害人郭某实施诈骗，骗取款项达到人民币99.6万元，并将诈骗所得的近大半款项直接用于个人消费和偿还个人债务，其行为已构成诈骗罪。
律师评析
设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。 未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
可见，取得相关资质和审批是经营期货业务的前提。根据刑法第二百二十五条第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，情节严重的，构成非法经营罪。
案例一中，罗某等人在不具备股指期货经营资质的情况下，通过软件为客户虚假配资，从而吸引客户进行股指期货交易，并从中收取手续费和资金占用费等，是一种非法经营期货业务的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，应予立案追诉。罗某等人在不具备股指期货经营资质的情况下，组织期货交易及其相关活动，且涉案金额达到刑事立案追诉标准，应以非法经营罪定罪处罚。
诈骗罪与非法经营罪不同，其要求行为人以非法占有为目的，通过欺骗行为使他人陷入错误认识，继而基于错误认识处分财产，最后导致被害人财产受损。案例二中，胡某某虚构事实，对郭某声称可以炒股指期货和配资，从而骗取郭某的资金，且数额特别巨大，依法应以诈骗罪定罪处罚。
值得讨论的是，案例一中的罗某等人同样存在虚假配资的欺骗行为，为什么定的是非法经营罪而非诈骗罪？
诈骗罪的本质特征是，行为人具有非法占有的目的。根据最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，
对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处
案例一中，罗某等人虽然进行虚假配资，但其设立了一个真实存在的公司，目的在于吸引客户进行股指期货交易，然后从中赚取交易手续费和资金占用费等非法利益，而非直接侵吞客户的本金，因此不属于诈骗。案例二中，胡某某在公司已经关闭的情况下，仍然虚构事实，以配资为由诱骗郭某转账，且在之后并没有按照约定为被害人开通海通期货网上交易账户等，并将款项用于个人消费和偿还个人债务，可见胡某某的目的即在于非法占有郭某的资金。因此，其行为应定性为诈骗。