一方口头承诺同意另一方离婚后可居住房屋的录音，能作为居住权约定依据吗？
裁判要点：
《民法典》施行前，有录音证实，一方曾口头承诺另一方，离婚后房屋可由另一方居住的，后即便双方未就居住权签署书面协议的，另一方亦可以该录音为凭主张对房屋享有居住权。
案情简介
原告钟小美与被告陶大勇原系夫妻关系，两人夫妻关系存续期间，被告陶大勇与案外人向芳2009年相识，后两人发展为情人关系，于2011年10月29日生育一子。
2018年1月19日，原、被告签订《婚内财产协议》一份，其中第一条中载明双方婚内财产情况：1座落于山河小区房屋，建筑面积275.15平方米……另有单元房一套及原告与他人合买的二处营业房……第二条载明上述第一条中1-7项的财产（房产、股票、存款、保险等）均归女方所有，男方应在本协议签订之日起十日内，将上述房产所有权人变更登记至女方名下。
2018年1月30日，原、被告就上述协议中涉及的房产约定进行公证。现上述房产已变更登记至原告钟小美名下，在权属证书的共有情况栏中均载明“单独所有”。
2018年6月，原、被告进行了洽谈，案涉录音中提及：被告称“不是共产党见面怎么说”，原告称“我和你说过，你样样事情依我才会好”，被告称“我之前是样样事情依你”；原告称“你还有一样没依我，还有一样离婚不离，你要所有事情依我，我心里的疙瘩才了，才彻彻底底给你过正常人日子”，被告称“离婚离掉，我全部光身，明天你说陶大勇你好走了，报警一报”，原告称“我说出来的你做不到，我不要和你说”；被告称“如果我和你离婚，你钱给不给我”，原告称“你就我这里住着”。2019年1月1日，该院立案受理钟小美诉陶大勇离婚纠纷一案，并于2019年7月23日判决“准许原告钟小美与被告陶大勇离婚”，现该判决已生效。被告自认现居住在绍兴市越城区山河小区房屋内。后原告起诉被告要求其腾退山河小区房屋。
一审绍兴越城区法院观点
本案的争议焦点为被告是否应当从坐落于山河小区房屋内腾退，对此论证分析如下：根据我国婚姻法的相关规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产，现双方通过签订协议书、办理财产公证、办理房屋权属登记的方式，已将案涉房屋确定为原告个人所有。但根据原、被告录音内容来看，在满足一定条件的情况下，原告是同意给予被告居住权利的，且从录音内容来看，当时双方洽谈时原告也同意离婚后给予被告居住权。
现双方已通过诉讼方式离婚，虽然被告在婚姻关系存续期间的不当行为确实给原告造成了极大伤害，其行为违反社会公序良俗应予以谴责，但作为原告也应当履行自己的承诺，给予被告居住的权利。
综合查明的事实及上述分析，原告要求被告从案涉房屋腾退，缺乏依据，该院对其诉请不予支持。
二审绍兴中院观点
本案的争议焦点是被上诉人陶大勇应否从涉案房屋腾退。根据被上诉人在一审中提交的2018年6月的录音，上诉人口头承诺允许被上诉人在离婚后在山河小区房屋内居住，该口头承诺对上诉人具有约束力，现双方离婚后，上诉人要求被上诉人搬离涉案房屋，有违该承诺，本院不予支持。
上诉人称上诉人给予被上诉人居住是以“被上诉人同意协议离婚及放弃对金钱的分割”为前提条件，该上诉理由事实依据不足，本院不予采纳。
虽《中华人民共和国民法典》第三百六十七条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。第三百六十八条规定，设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。本案中，双方并未采用书面形式订立居住权合同，亦未就居住权进行登记，但根据物权与债权相区分的原则，该约定给予居住权的口头合同成立生效并不以居住权设立为必要条件，该口头承诺仍然具有相应法律效力。此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
本案中，上诉人系在民法典施行前做出给予被上诉人居住的口头承诺，若仅以双方就设立居住权没有达成书面形式且未设立登记为由否定上诉人作出的承诺，则有违当事人的合理预期，也减损当事人的合法权益，故本案也不宜径行适用《民法典》的上述规定判令被上诉人陶大勇腾退涉案房屋。
考量2018年1月19日双方《婚内财产协议》订立背景情况并结合上诉人在2018年6月所作的口头承诺及本案的实际，原审驳回上诉人要求被上诉人腾退、迁出涉案房屋的诉请，并无明显不当。
福州律师蔡思斌评析
上述案例发生于《民法典》施行前，法院以“上诉人系在民法典施行前做出给予被上诉人居住的口头承诺，若仅以双方就设立居住权没有达成书面形式且未设立登记为由否定上诉人作出的承诺，则有违当事人的合理预期，”认定录音谈话内容构成居住权约定，并判定被告对讼争房屋享有居住权。仅就该案判决书载明的录音内容而言，双方对于居住权的描述十分模糊，甚至未表明所指向房屋、居住时间等，仅是一方的单方口头承诺，如若仅看判决书所体现内容，来直接推定录音可以构成双方对居住权达成一致，似乎显得过于草率。不过，上述案例法院应该还有结合《婚内财产协议》中几乎所有财产特别是房产（二处居住房产及与他人合买的二个营业房）均归原告所有，而被告离婚后又居住于讼争房屋等实际情况予以考虑。
当然，因受限于文书所反映内容毕竟不完整，是否还有更详细的证据或案件有其他个案事实，我们不得而知。该案后续是否会有再审以及是否可能改判，我们尚未可知。
但根据现行有效的《民法典》第三百六十七条第一款规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”，我们还是建议当事人，在涉及居住权问题上，必须采用书面形式约定。类似上述案例的，仅凭录音来主张居住权，在《民法典》施行后显然更无依据。
案例索引：(2020)浙06民终4370号，以上涉及人名均为化名。
蔡思斌
2021年4月23日
菜驴杂录：
小时候，家是一座商店，挤挤的。后来。有时候家是一座房子，空的。有时候，家是一座宾馆，永远都是我一个人。
——佚名
蔡思斌，执业逾二十年，锦天城福州律师事务所合伙人
排版：林俊锋