民法草案删除《合同法》第51条，理律兼具
民法草案删除《合同法》第51条，理律兼具
——兼与梁慧星教授商榷（二）
陈界融
（四川大学法学院教授、博士研究生导师）
在研究无权处分规则之前，必须明确或排除几种类型的合同：行纪合同，行纪人没有财产权，却将财产以自己的名义购买来，再交付（出卖）给委托人，这不是无权处分；代购合同、预售合同或预购合同、融资租赁合同之类的，当事人清楚地知悉财产还不存在或当事人还不具有处分权，客观情事使当事人确信未来能够取得，如商品房预售或4s店购车，这也不属无权处分；期货合同或期权合同，一方当事人根本没有货物或权利，而在他人处甚至还没有生产出来，这也不属无权处分；区块链法律关系中的智能合约（smart contract），缔约时，当事人一方根本没有该财产（含权利），甚至具有偶发因素，这也不属无权处分，等等。如果将如上合同排除在外，无权处分案例也不会太多。同时也要注意德国新债法，将履行不能，无论主观不能还是客观不能，无论自始不能还是嗣后不能，一改过去的无效规定而归入有效、可以合同违约为由主张损害赔偿的立法例，这一变化，对各国立法或司法都有深刻影响。
简单地说，无权处分是把别人财产（含权利等）当自己的财产交易（自主交易），对方当事人在缔约时不知该事实而与之缔约。现行《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”新的民法典草案将之删除，学者间见仁见智。梁老师认为，“删掉无权处分规则会造成非常严重、重大的社会问题。”而本人不敢苟同梁老师的观点，甚至认为将之删除，“民心所向”、“情理所趋”、“现实所迫”！
诚实信用原则是民商事法的最高原则，不可否认，无权处分他人财产，既是对他人主体人格的不尊重（视他人权利主体为不存在），也是对他方缔约人的“欺诈”或“欺骗”（被骗的感觉很痛苦），无疑，消弱或否定财产所有权的对世性，现行《合同法》规定的追认规则，既“动摇”诚实信用原则，也“伤害”对方当事人和财产所有权人。司法实践中，许多财产权人是碍于“情面”、基于经济便利、鉴于财产被查封等“不得已”的情况下，“违心”“被迫”进行追认而“同意”出卖自己的财产的，至于将来取得财产所有权，可以通过有权后再缔约等方式解决，立法不应通过承认合同有效的方式纵容无权处分。
就行为经济学意义上说，现行《合同法》第51条规定，无疑是在鼓励无权处分行为，相反，如果立法通过宣告无权处分合同无效的方式，使无权处分行为既有可能构成民事欺诈（如消保法上的欺诈可三倍获赔），也有可能构成刑事诈骗，在客观上，可以有效张扬诚实信用原则，从而减少纠纷的发生。
从契约经济学角度说，一项有效的交易，产权清晰、意思自治、规则透明，这样的交易在市场上就是有效率的，在法律上就是合法的，交易过程和结果就是公正的，这就是契约正义。有效、合法、正义的交易的首要条件是产权清晰，交易一方必须拥有交易对象或标的财产权利，否则，就存在交易市场风险和法律风险，市场风险就是交易会产生纠纷，解决纠纷就有成本，法律风险就是交易会被法律判为无效，这样的交易就没有效率，会为市场否定，更不会产生契约正义的效果。意思自治，要求交易双方基于诚实信用原则，将影响交易价格或交易意向等交易信息，特别是影响交易与否、交易价格等的客观与法律现状，如实向交易对方披露，否则，可能构成欺诈或意思表示不真实而被撤销。规则透明，采用什么样的交易内容规则，如什么样的价格规则，适用哪个地方的法律规则，争议解决规则等等，必须是双方明确知悉和达成合意的，一个合同内容，不能卖方适用“伦敦规则”，乙方适用“汉堡规则”。根据契约经济学，产权不清晰，不是自己的产权，以之为交易标的，契约当然是无效的，否则，会产生商业风险和法律风险，使交易处在不确定状态之中，使当事人因之失去缔约机会而产生机会成本，这样的交易，对社会不诚实信用，对当事人不公平，对市场不效率，因而为契约经济学所否定。
当然，浅见以为，单就物而言，动产占有人只要是有权占有，且初步表面情形彰显其有权处分，如占有小黄车，虽有权占有，但彰显其没有处分权，或者登记簿上的不动产（包括准不动产）或股权所有权人，如果发生占有权人对占有物，登记簿上的所有权人对所属不动产或股权，进行的转让交易，他就是有权处分而非无权处分，至于他对客观上的真正的动产所有人，或不动产所有权人，或股权所有人，则基于其占有关系，或隐名登记权人与显名登记人之间关系，或代持股等关系，以侵害财产权等侵权方式寻得救济，主张损害赔偿，理由在于，我们所讨论的无权处分，是处分人（如出卖人）与受让人（如买受人）之间的法律关系，而非动产所有权人与占有人，或真正的不动产所有权人与登记簿上的显名人，或隐名股东与显名股东之间的代持股法律关系，要秉承合同相对性原理，不能期望一个法律关系解决现实生活中的所有法律问题，更何况，这种情形下的动产占有人、登记簿上的不动产或股权所有权人，在法律上他就是所有权主体，就是法律上的有权处分主体，不能“胡子眉毛一把抓”而无视数层法律关系！
从交易安全与效率，从登记的公示公信力言，任何一个正常的、善良的交易者，不会对动产占有人，或不动产或股权登记簿上的所有权人或股东身份产生非合理怀疑，这符合契约经济学上的“产权清晰”原则，就属有权处分，而非无权处分，这种交易结果当然就是效率的、正义的，更应当是合法的。
总结一下，无权处分，应当限定在非法律上的财产权人（如所有权人），以财产权人的主体身份，处分他人的财产权，这种合同应当无效，不能通过“追认”或取得所有权而使无效的合同变成效力待定的合同，换言之，不产生追认的效力，如果取得财产权，可以“重新”缔约或事实合同的方式为新的有权交易。动产占有人，在没有初步表面情形属无权处分行为人的情形下，或登记簿上的不动产或股权所有权人，属法律上的财产权人，以财产权人的身份处分登记财产，属有权处分。从这个角度讲，法工委民法草案稿删除《合同法》第51条是非常正确的，绝对不会产生梁老师所担心的“会造成非常严重、重大的社会问题”。
以上观点，仅供参考，不正之处，多加批评指正！