建设工程施工合同风险要点及防范系列：发包人主体资格

本系列文章旨在提示《建设工程施工合同》签订时应特别注意哪些风险点，并且针对风险点提出防范措施，保障合同签订主体在合同签订阶段对风险进行有效规避。

本篇文章为系列文章第一篇，主要内容为发包人主体资格可能会涉及到哪些风险点及如何防范风险发生。

【风险点及控制要点】

【发包人是否具备发包资格？】

一、发包人为依法设立的法人或其他组织，并取得从事相关开发活动所需的企业资质证书等文件

例如：房地产开发、电站开发、水利水电资源开发、旅游项目开发等

二、 发包人已取得相关行政批准许可、已履行建设项目的立项审批、规划设计审批、建设工程报建手续等且符合建筑工程立项、规划等法律法规的相应规定

例如：发包人已取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《人民防空工程建设许可证》、《建筑工程消防设计审核意见书》、《施工许可证》等；已办理建设工程质量监督、建设工程施工安全监督等。

【建设项目是否属于必须要进行招投标的类型？】

一、资金来源

1. 项目中全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，即需满足：

（1）国有企业、事业单位资金占主导或控股地位；或（2）预算资金达到200万元且占投资份额的10%。

2. 项目中使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金，不考虑占比。

二、项目类型

与社会公共利益、公众安全有关的能源、交通、通信、水利、城建等大型基础设施、公用事业项目。

满足以上资金来源或项目类型且同时具备下列标准之一的工程建设项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购需要进行招投标。

1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元以上；

3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元以上。

【案例分析】

最后，通过两个案例，以期让各位读者对本文内容有更深一步的认识。

一、（2016）苏01民终6699号

本院认为，品博培训中心与天宝钢结构公司所签订的建设工程施工合同所涉工程未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证，故该建设工程施工合同违反了效力性强制性规定，应属无效，双方应相互返还。天宝钢结构公司应当返还其所收到的工程款，品博培训中心应赔偿天宝钢结构公司实际受到的损失。

二、（2019）苏12民终197号

本院认为：兴达公司与迈腾公司于2013年6月17日签订的土建合同所约定的建设工程未依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，应为无效，本院作出的309号生效判决亦已确认该合同无效。2019年2月1日施行的《建设工程司法解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中并无证据证明发包人迈腾公司能够办理建设工程规划许可证而故意不办理或者拖延办理，且迈腾公司起诉兴达公司案中是以兴达公司所承建的工程质量不合格为由，要求解除双方签订的土建合同，并未以其未办理审批手续而主张土建合同无效。故依据《建设工程司法解释（二）》第二条第一款的规定，双方所签订的土建合同仍为无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于案涉建设工程施工合同无效，迈腾公司作为工程的发包人，无论何种原因其未能取得建设工程规划许可证，就将工程发包给兴达公司施工，其对合同无效存在主要过错应负主要责任；兴达公司作为具有专业资质的施工企业，明知迈腾公司无合法建设审批手续，仍与其签订合同，进行施工，其对合同无效亦存有一定过错，应负担部分责任。

同时，建设工程施工合同虽为无效，但承包人仍应按照建设工程质量管理条例的相关规定，向发包人交付质量合格的工程。而兴达公司为迈腾公司所承建的厂房未施工完毕、未经竣工验收合格，并经鉴定部门鉴定不符合双方合同约定的质量要求，兴达公司对工程质量达不到迈腾公司的使用目的，应承担主要责任。

【法条索引】

《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第二条　招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可 分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

第三条　依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

第九条　除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

第八条 建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。

工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。