【案例评析】为免受正在进行的不法侵害而进行还击可以认定为正当防卫
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而对正在实施不法侵害的人采取的制止行为。目前，我国刑事领域中正当防卫的界定和适用较为明确，除《刑法》第二十条的规定外，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“两高一部”《指导意见》）做了更具体的规定，对支持和鼓励公民同犯罪行为作斗争，预防制止犯罪具有积极作用。在《治安管理处罚法》中虽没有明确规定正当防卫，但公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条进行了类似规定。实践中，执法单位在办理互殴等治安案件时，要认真调查案件的全部事实经过和具体细节，认真审核是否具有正当防卫情节，对符合正当防卫构成要件的行为，要明确认定为正当防卫，依法不予处罚，以彰显公平正义，维护被侵害人的合法权益。
基本案情
某日23时许，张某、王某、陈某酒后无故破坏某商场外部设施，保安负责人田某出面制止遭到三人多次围殴，一直未还手。后田某逃离现场到商场内。几分钟后，张某又冲入商场对田某继续实施殴打行为，田某遂持手中的对讲机连续三次击打张某头部，后双方被拉开。因田某身材高大，张某等人对田某的殴打多集中在身体躯干部分，经法医鉴定，田某所受伤不构成轻微伤；而田某致张某头部损伤则构成轻微伤。
案件评析
本案中，对张某等人酒后无故损毁商场财物，被商场保安负责人田某制止后，对田某追逐、拦截、殴打，其行为构成寻衅滋事、依法应予处罚无分歧；但对田某击打张某头部致其轻微伤，是否构成殴打他人，认识不一致。
第一种观点认为：田某被张某等人殴打，不构成轻微伤，但田某对张某进行还击，击打头部、致其轻微伤，田某行为构成殴打他人，依法应予处罚。
第二种观点认为：田某的行为，系对制止正在进行的不法侵害实施的正当防卫行为，不属于违反治安管理行为，依法应不予处罚。
笔者同意第二种观点，主要理由是：
一是案发时存在对田某的不法侵害行为。田某作为商场保安负责人，出面制止张某、王某、陈某酒后破坏商场外部设施，系正常履行职责的行为，属无过错方；田某在警告、制止无效的情况下，被三人多次围殴长达十余分钟；后田某逃离现场到商场内，但几分钟后，张某又突然冲进商场对田某继续殴打，存在针对田某的不法侵害行为。
二是不法侵害正在进行。田某被张某突然实施不法侵害时，虽然张某同行人员也进入商场进行劝阻，但未能有效阻拦张某的殴打行为，田某的防卫行为发生在该不法侵害行为正在进行过程中。
三是田某主观上具有防卫意图。田某被张某等人长时间围殴，再次被张某突然实施不法侵害时，无从判断张某同伙王某、陈某是否也会像之前一样跟进形成围殴，担心下一步的事态往更坏方面发展，符合生活经验法则；从监控录像中清晰可见，田某下意识地用手中的对讲机自上而下向张某头部连续三次击打，其行为显然属于应急反应，主观上是为了使自己免受正在进行的不法侵害，明显具有防卫意图。
四是防卫行为针对的是不法侵害人。田某仅用对讲机击打正在对其进行殴打的张某头部，未涉及其他人，攻击对象明确。
五是防卫没有超过必要限度。张某等多人多次围殴田某，田某一人势单力薄，孤立无援。在张某突然冲进商场再次殴打田某时，田某在仓促紧张的情况下，顺手用对讲机进行反击合乎情理，系维护自身权益的必要措施。之后，田某即停止反击行为，未对张等人造成更大伤害。虽然双方伤情有一定差距，但不能据此认定超过必要限度，不能苛求田某在多次被多人殴打的情况下还要掌握好击打的分寸和力度。故从案发起因、手段、目的、后果等方面综合判断，田某的行为属于正当防卫，且在必要限度内。
综上，田某为履行工作职责，被张某等三人长时间围殴；田某逃离现场后，张某再次对田某追逐、拦截、殴打；田某遂对正在实施不法侵害的张某进行还击，顺手用手中的对讲机连续三次击打其头部，后即停手，应当认定田某的目的是制止张某正在实施的不法侵害，其行为属于正当防卫，且未超过必要限度。根据公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条的规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”，故田某的行为不属于违反治安管理行为，依法应不予处罚。
常见误区
在治安案件办理中，执法单位往往不认定或者不能准确认定正当防卫，究其原因，主要是存在以下几方面认识上的误区：
一是面对不法侵害，认为当事人请求公安机关处置为唯一合法途径。《刑法》、“两高一部”《指导意见》及公安部关于《治安管理处罚法》的解释之所以规定正当防卫，就是为了鼓励公民在面临不法侵害时，依法采取正当防卫的自力救济措施，确保能够最大限度保护国家利益、公共利益、本人和他人的合法权益，及时有效制止违法犯罪行为进一步升级（公力救济往往是事后救济，难以及时有效制止正在发生的不法侵害）。因此，执法单位应当充分认识公民进行正当防卫的合法性及必要性。
二是认为只要“还手”就属于互殴。有的执法单位认为正当防卫仅限于被动防御对方的不法侵害，如果“还手”，采取“还击”对方的制止行为，就不能认定为正当防卫。实践中，很少有单纯的被动防御行为，以还击的方式制止不法侵害是非常必要的。在自身遭受不法侵害的危急情况下，反击行为往往都是下意识的，苛求被侵害人只能被动防御不能进行还击，往往无法维护被侵害人的合法权益，也有悖于正当防卫制度设计的初衷。事实上，被动防御行为和反击行为即便是事后都很难区分，更不要说在当时的危急情况下。因此，不能因被侵害人“还手”即简单认定为双方互殴。
“两高一部”《指导意见》为此明确规定：要准确区分正当防卫行为与相互斗殴，坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
三是认为只要造成对方身体伤害就得处罚。正当防卫的防卫行为与违法行为一样都可能造成伤害后果，因此不能简单以行为是否造成伤害后果，伤害后果的大小作为是否给予处罚的标准。应当在对事件起因、殴打经过、伤害部位和后果等进行认真调查取证的基础上，全面整体进行分析考量，切实防止“谁闹谁有理”、“谁伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
判断提示
根据公安部关于《治安管理处罚法》的解释，参照“两高一部”《指导意见》，对治安案件中正当防卫的认定，要着重注意以下方面：
一是立足具体案情，准确认定正当防卫。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法严格把握防卫的起因、时间、对象、限度、意图等条件，准确认定。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。
二是从细节入手，准确认定防卫是否超过必要限度。要综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，全面考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。
三是坚持全面、合理考量，不苛求被侵害人。最高人民法院原常务副院长沈德咏在2017年6月26日《人民法院报》上发表的《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中，对于正当防卫限度条件的考量提出了以下观点：要全面整体进行考量。要在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。要设身处地为防卫人考量。正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。要适当做有利于防卫人的考量。在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当做有利于防卫人的认定。许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。上述观点对于考量治安案件中的正当防卫，也具有重要的借鉴意义。执法单位应当在对事件起因、殴打经过、伤害部位和后果等进行认真调查取证的基础上，进行全面整体分析，换位思考，不能苛求被侵害人。
四是坚持法理情统一，维护公平正义。要查明案件前因后果，分清是非曲直，在认定存在争议时，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，对符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。不能因为双方都有伤，甚至先动手一方的伤情重，就必须对另一方也进行处罚。同时，要准确把握正当防卫的界限，坚决防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法行为被错误认定为正当防卫或者防卫过当。
法律的生命在于实施。公安部在《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》中明确了正当防卫制度，为治安案件中正当防卫的认定提供了执法依据，但一项制度要从法律条文变成执法实践，需要执法单位准确理解，正确适用。让正当防卫制度从“休眠”中醒来，发挥其及时保障被侵害人合法权益、有效震慑违法人员、伸张社会正义的功效，对于当前治安案件的办理具有重要的现实意义。
撰稿：法制总队三支队 彭 扬
来源：法制总队