关于契约型基金你不可不知的几件事（下篇）
摘要
在上一篇笔者对契约型基金做了提纲挈领的介绍，也许读者已形成了具有画面感的认识。本文为《关于契约型基金你不可不知的几件事》之下篇，笔者将从细节出发，对（1）募集期以及（2）投资运作期的十三个合规要点进行重点分析。相信读者之前都遇到过类似合规问题的坑并为之苦恼，其实遇到坑并不可怕，走过坑后将其填平，那么我们离合规运作就不远了。下面请允许笔者带您一起慢慢填坑。
第一部分：募集期
一、 合格投资者的认定
私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者应具备相应风险识别能力和风险承担能力。《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“暂行办法”）与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）对合格投资者的认定标准均作出了规定。
从上面表格可以看出对于一般合格投资者的认定标准，两部法律规范存在不一致的地方。虽然目前基金业协会优先适用《私募投资基金监督管理暂行办法》，但是因为（1）暂行办法的效力等级为部门规章，并非优先于资管新规的法律、行政法规 ，二者效力均低于法律行政法规、对私募基金具有同等的适用性（2）资管新规按照资格产品的类型制定了统一的监管标准，对同类资管业务作出一致性规定，实行公平的市场准入和监管，且（3）今后有可能出台《私募投资基金管理暂行条例》（行政法规）将私募基金合格投资者的认定标准向其他资管产品看齐，为了避免出现将来因政策法律的变化导致之前备案的基金产品存在瑕疵的情形，笔者建议基金管理人对认定合格投资者标准不一致的部分适用更严格的规定。
基金业协会重点关注合格投资者确认程序：填报Ambers系统时，须上传经投资者/私募基金管理人签字盖章确认的以下附件：包括私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷、投资者明细表、私募基金投资者信息表（机构）、私募投资基金备案承诺函、认购风险揭示书等。
投资者的资金来源也是基金业协会的审核重点：比如协会反馈原文“请管理人说明投资者的资金来源，是否为自有资金。同时管理人及投资者签章确认。”
二、 投资者人数
契约型基金的投资者累计不得超过200人 ，有限责任公司型及合伙型基金的股东或合伙人人数（包括管理人）累计不超过50人 。
三、 穿透核查与合并计算
合伙企业或契约等非法人形式的投资者：应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者数量。例外：如果已在基金业协会备案的，则不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数 。
公司等法人形式的投资者：视为单一合格投资者，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
特殊合格投资者：养老基金、慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
四、 认购单只基金产品的金额
首次购买：投资者在私募基金存续期购买私募基金份额的，首次购买金额应不低于100万元人民币（不含认/申购费） 。笔者认为此处购买金额应为实缴金额。
后续购买：已持有私募基金份额的投资者后续购买金额不受不低于100万元标准的限制 。笔者认为：之后购买基金产品按照基金合同的约定分期进行实缴。
五、 募集行为
募集行为包括八个步骤 ，笔者用流程图和表格的形式说明相应要点：
打款时间：从逻辑上分析，投资者应在基金合同签订之日或之后将认购资金打入募集账户。所以在实践操作中，最好统一安排基金合同签订时间和打款时间，勿将打款时间提前于合同签订时间之前，否则容易造成产品备案的瑕疵。
双录：基金募集机构通过营业网点等现场方式向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像 。
禁止份额拆分转让：基金募集资金应杜绝私募机构投资者将购买的基金份额拆分，转售给非合格投资者 。填报Ambers系统时有一选项 “投资者已知晓本私募基金产品不得分拆转让”，值得引起注意。
第二部分：投资运作期
一、 投资范围
专业化经营原则：基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金 。而不同业务类型的私募基金投资范围则由《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》明确约定。
私募产品的投资范围大致包括上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权、债权类资产以及符合法律法规规定的其他资产。而债权类资产较于其他类别资产监管规定相对复杂，笔者就债权类资产的投资限制作出简要梳理。资管新规将债权类资产分为标准化债权类资产和非标准化债权类资产。标准化债权类资产符合私募产品能够投资的标准，而非标准化债权类资产并非全部属于私募基金可投资范围，其投资的限制需要分情况逐一分析：
禁止借贷活动：私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动。私募基金的投资不应是借贷活动 。
非借贷行为形成的债权：像承兑汇票、应收账款等因经营或贸易行为形成的债权，目前基金业协会对此并没有明确的备案标准，实务中也是摸着石头过河，监管口径则不断变化，笔者无法得出明确的结论。
夹层投资、可转债投资、符合资本弱化限制的股东借款：2018年1月23日召开的“类REITS业务专题研究会”，基金业协会表示“私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化限制的股东借款等工具投资到被投企业，形成权益资本。符合上述要求和《私募投资基金备案须知》的私募基金产品均可以正常备案。”这意味着私募股权投资基金可以进行适当比例的债权类投资。
间接投资+商业银行信贷资产：资管新规第十一条明确禁止直接投资商业银行信贷资产，但并未明文禁止间接投资商业银行信贷资产。
无论是哪一类型私募基金，应当就主要投资方向、投资方式及投资标的进行充分的揭示与披露，且Ambers系统填报的“主要投资方向”应当与基金合同约定的相一致。
二、 股债混投比例
根据资管新规“权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%”，如果私募股权投资基金投资方式包括债权和股权，则应保证募集规模的80%投资于标的公司的股权，债权投资比例不得超过募集规模的20%。Ambers系统也会要求基金管理人说明股债混投比例：协会反馈原文“（无论是否涉及可转债投资）还应附函说明基金总规模、可转债投资方式及具体转股条件、可转债占总投资方式中的比例。”
三、 多层嵌套
资管新规规范了私募基金的嵌套层级，允许私募基金再投资一层资管产品，但所投资的产品不得再投资公募证券投资基金以外的产品，禁止开展规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务。而创业投资基金、政府出资产业投资基金是否也受到两层嵌套的限制，目前监管层面未有明确的规定 ，笔者建议如果交易架构中涉及创业投资基金、政府出资产业投资基金的，事先和协会沟通一事一议。
四、 上下识别核查
资管新规第二十七条提出对资产管理业务实施监管遵循穿透式监管原则，对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产。笔者认为该监管原则同样适用于私募基金。向上穿透核查合格投资者及资金来源是否为自有资金等，向下穿透核查募集资金的最终投向及底层资产是否涉及《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的不属于私募基金范围的经营活动及基金合同的约定等。
实务操作中，由于受到阜兴事件的不利冲击，基金业协会对主要投资方向的披露尺度越来越大，募集资金最终投向的底层资产不仅要求明确到具体标的公司，而且对其真实性的核查愈发严格。比如，近期反馈中协会要求披露“拟投标的的主营业务、估值情况、后续如何使用基金投资款、基金如何退出等”。
五、 担保措施
私募基金管理人不得以基金财产进行质押融资 。当私募基金股权投资于标的公司后，私募基金可以其持有标的公司的股权进行质押融资或者为标的公司的贷款提供担保。比如，在基金合同中可以约定：本基金投资于标的公司后，本基金可以就该公司向商业银行申请的开发贷款提供担保。
六、 基金合同的签订主体
契约型私募基金合同的签订主体必须包括基金托管人，具体为基金投资者、基金管理人及基金托管人 。这一点与有限合伙型私募基金不同，合伙型与公司型私募基金不强制要求托管；如果合伙型或公司型私募基金未托管的，基金合同签订主体为两方：基金投资者和基金管理人，xxx。
七、 强制托管
基金业协会最新要求契约型私募基金应当强制托管 。而目前在基金监管层面上对合伙型与公司型私募基金是否必须强制托管未有明确的规定和要求，是否托管主要可以由基金合同进行约定。
八、 基金的审计安排
目前并无法律法规对契约型基金的审计事项作出专门规定 ，故Ambers系统在契约型基金产品备案项下无本基金审计安排这一选项。但是这并不意味着契约型私募基金无须审计，根据《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》规定，私募股权（含创业）投资基金信息披露年度报告需要包括经审计财务报告。笔者认为：契约型私募股权（含创业）投资基金应当在基金合同中约定每年审计的安排，并于年度报告时提交经审计的财务报告。
综上，通过笔者的上述梳理和分析相信读者对契约型私募基金有了更深刻的认识。其实契约型私募基金相较于其他类型的私募基金优势很突出，其操作更加灵活，对于讲求时间效益的金融行业，灵活易操作契约型基金一个不可忽视的亮点。结合本文的内容，之后遇到同样的合规问题，我们也可以从容不迫的应对了。对私募基金感兴趣的读者，欢迎持续关注笔者发表的文章。
注释：
[1]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”
[2]《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定梳理。”
[3]《证券投资基金法》第八十七条：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”
[4]《公司法》第二十四条：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”
《合伙企业法》第六十一条：“有限合伙企业由二个以上五十以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”
[5]《私募基金登记备案相关问题解答（三）》“……对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者数量。但是，依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划，视为单一合格投资者。”
《私募基金登记备案常见问题解答》私募基金产品“5.私募基金投资者中涉及有限合伙企业的，需要穿透吗？答：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，请核实其是否在协会备案。如果已备案，请在“投资者明细”中填写产品编码；如果没有备案，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》相关规定，私募基金管理人或者私募销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数，并在'’投资者明细”中单独列表填报该合伙企业、契约型基金的投资者出资情况。”
[6]《私募投资基金募集行为管理办法》第二十八条：“……私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人……”
[7]《私募投资基金合同指引1号》第十六条第（三）款：“申购和赎回的金额限制。投资者在私募基金存续期开放日购买私募基金份额的，首次购买金额应不低于100万元人民币（不含认/申购费）且符合合格投资者标准，已持有私募基金份额的投资者在资产存续期开放日追加购买基金份额的除外。”
[8]《私募投资基金募集行为管理办法》 “本办法所称募集行为包含推介私募基金、发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。”“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认。”
[9]《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第十六条：“基金募集机构通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者，向普通投资者销售高风险产品或者服务，调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见，向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像；通过互联网等非现场方式执行的，基金募集机构及合作平台要完善信息管理平台留痕功能，记录投资者确认信息。”
[10]《私募投资基金募集行为管理办法》第九条：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”
[11] 《私募投资基金登记备案的问题解答（十三）》“为进一步落实私募基金管理人专业化管理原则，切实建立有效机制以防范可能出现的利益输送和利益冲突，提升行业机构内部控制水平，私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。”
[12] 《私募投资基金备案须知》（2018年1月12日）“下列不符合投资本质的经营活动不属于私募基金范围：（1）底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》 所提及的属于借贷性质的资产或收（受）益权；（2）通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的；（3）通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。”
[13] 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”
[14]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》“金融机构不得以受托管理的资产管理产品份额进行质押融资，放大杠杆”
[15]《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第六条：“私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同；基金合同明确约定不托管的，应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。”
[16] 2018年7月13日，钟蓉萨副会长在招商银行托管大数据平台发布会上强调：“……基金托管人的法定监督职责不得在基金合同或托管协议中通过自行约定免除，契约自治不能成为拒绝履行基金托管人受托职责的借口……近日协会已要求，申请备案的契约型私募基金应当确保由获得托管资格的基金托管人独立托管。”
[17]《公司法》第一百六十四条：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人可有第三款“参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所”、第四款“获取经审计的有限合伙企业财务会计报告”行为。