辩护人发问之术系列（四）

辩护人发问之术系列（四）

原创 刘欣 刑事视野 6月26日

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#辩护人发问

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辩护人，你了解鉴定人吗？

根据刑诉法第一百八十七条第三款的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

刑诉法的第一百九十二条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

鉴定人、有专门知识的人都是通过他的专业知识或技能取得了出席庭审的机会，往往在行业内从业多年，具有丰富的理论和实践经验，甚至是业内的专家、行家里手，水平也较高。因为自己的权威性，所以通常鉴定人比较骄傲，美国杜兰大学法学院的戴维斯教授是一个非常著名的海商法专家，他本科毕业于牛津大学，法学博士毕业于美国的哈佛大学，他经常会被全世界各地的律师对他进行交叉询问。他说，“这些律师对我进行交叉询问的时候，他们想用他们的方法想让我看起来stupid，然后犯很多错误。但是通过他们交叉询问的过程，我回答他们的问题，最后他们发现他们自己非常的stupid，那些对我进行交叉询问的律师从来没有从我这获得满意的答案，我也从来没有被他们误导过，他们总是在浪费时间”。此外，由于鉴定人或者专家证人在出庭之前他们已经发表了书面的意见，所以他们出庭会千方百计维护自己已经发表过的意见。当让最重要的一点，法官对鉴定意见（审计报告、专门知识人提出的意见）有种天然的信任感，认为这些意见超脱于言词证据，从而更可信，因此此类证据的推翻常常会起到颠覆整个案件定性的结果，因此辩护人必须重视。

针对鉴定人（专门知识的人）的上述特点，我们就要慎重对待鉴定意见的质疑。

第一，在产生疑问之初就要寻找这个方面的专家进行初步咨询，就关键步骤及结论“定性”咨询，待专家认为有问题之后，我们才能进行“定量”咨询。

第二，我们要把程序问题和实体问题进行区分，正所谓上帝的归上帝、凯撒的归凯撒，律师发起程序方面的质疑，而专业知识方面则由专家进行深入解释，相互配合出奇效。

第三，针对控方的鉴定专家进行发问，一定要将专业知识和在案证据结合起来，补足辩护人专业知识方面的短板，在发问的时候要能够及时的回忆起相关的细节，并且准备好相关的细节，当鉴定人模糊的时候，辩护人有必要澄清甚至指出他自己的疏漏。

第四，庭审前要查找专业书籍、论文、报刊、杂志，专业标准和规范，还有鉴定相关方面的法律规定，在法庭上你要提前看懂吃透，要和我方专家进行反复磋商和研究。

第五，庭前与庭后均需与法官沟通好，庭前要说服法官要求鉴定人出庭或者允许我方专家出庭就鉴定问题发表意见，如果问的问题比较多，比较细，就要事先将理由说给法官，避免法官当庭打断我们的发问，影响我们的发问节奏；不当庭宣判是我们庭审的一般原则，那么庭审发问再精彩，留给法官的印象再深刻，在一两个月合议这个案件的时候大概率也想不起来了，更不要说有的案子一拖拖几年才下判决，因此在庭后我们要适时保持和法官的联系与沟通，要不断强化他的印象，通过送补充辩护词，通过送对相关问题的意见，结束以后送交叉询问的提纲等方式，来强化自己的庭审效果。

第六，我们要给予鉴定人以尊重，不要一到庭就是火药味十足，对抗氛围浓厚，要营造相对和缓的氛围，减少其心理负担，做好铺垫，在前几个问题的设计时尽量选择让其回答“是”的简单问题。

第七，必要时让我方专家与鉴定人对质，要想推翻控方的鉴定意见，光我们律师自己用嘴讲，说破天，法官也不会信。可是，如果我们找另外一个专家，他出具了一份截然相反的鉴定意见，并且我方这个专家比他更权威，比他水平更高，当庭通过交叉询问的方式，呈现出这种状况的时候，我们的说服力就非常强。

下面为大家介绍朱明勇律师辩护的一个案件对有专门知识的人发问的案例：安徽某公诉机关以两名警察刑讯逼供涉嫌故意伤害而提起公诉，针对鉴定意见提出的质疑：鉴定意见认为，两名警察对死者实施了“冻”、“饿”、“折磨”的行为，最终导致了被害者死亡的结果。警察辩解说，他们没有对被害人实施“冻”、“饿”行为，也没有实施折磨的行为，但被害人死亡是一个客观事实，在没有现场录音录像的情况下，这个事情已经说不清楚了，因此只能在鉴定意见中寻求突破。鉴定意见上载明，死者身上有冻伤，所以有“冻”的痕迹；死者胃里基本上没有什么东西，所以有“饿”的痕迹；死者身上有勒痕，有长时间限制体位的痕迹。

在选择有专门知识的人的时候一定要考察鉴定意见中鉴定人的身份级别以及其在所在领域的地位和影响力，我们要找的有专门知识的人一定要在专业领域内的地位和影响力方面超过鉴定人，这样我们的专业意见才有说服力，否则，人家找的是教授出具的鉴定意见，我们找个讲师作为有专门知识的人出庭，说服力肯定是不够的，但如果别人找的是一般的法医师，我们找的个教授、博导，甚至全国顶级的法医专家，那可能从普通公众的认知上就觉得我们的专家说的是有道理的。我们当时请了一个全国顶级的法医专家，他是教授、博导，我们在跟专家沟通时就告诉专家在法庭上可能需要解决的三个核心问题：

第一，死者是不是被“冻”死的?或者说死者有没有被“冻的痕迹?或者说“冻”的程度有没有可能导致死亡的结果?

第二，死者是不是被“饿”死的?他死前的状况是不是“饿”?这种“饿”会不会导致他死亡?

第三，死者有没有被“折磨”的痕迹?这种“折磨”有没有可能导致他死亡?经过沟通，我们和有专门知识的人最终就这三个问题达成了一致意见。

我们在法庭上就问了这三个问题，专家就回答了这三个问题。

我问专家的第一个问题是，根据现有的这些技术资料，被害人死亡的结果跟他受冻有关系吗?专家说，被害人死亡跟受冻没有任何关系，鉴定意见是根据被害人皮肤上“鸡皮疙瘩”来认定这是“冻”的痕迹，但这个很好解释，因为人死亡以后，他的皮肤并不是马上死亡，所以本案被害人死亡以后被拉到室外来，受到一瞬间的冷风刺激，他的皮肤就产生了这种应激反应，所以说，死者皮肤上的“鸡皮疙瘩”并不能说明他是被冻死的。专家进一步地讲了，如果真的是“冻”导致人的死亡，那么死者可能会是另外一种表现，而本案死者身上均没有上述表现，因此死者不是被“冻”死的，也不存在因为“冻”而导致他死亡的可能性。

我问专家的第二个问题是，被害人有没有可能是被饿”死的?专家直接肯定地说，绝不可能是饿死的。从理论上讲，当胃排空以后才会产生饥饿感，产生饥饿感以后，还要经过很长时间，比如正常的人可能要三天水米不进的话，才有可能导致死亡。但本案中，被害人仅仅是一顿晚饭没有吃，而且尸体解剖显示死者胃里边还有50克的米粒没有消化，因此死者不仅不可能饿死，他甚至连饥饿感都没有产生。专家这样一说，事实就很清楚了，被害人没有可能是被饿死的。

我问专家的第三个问题是，是不是我们的警察对死者进行了长时间的疲劳审讯，比如，折磨他、打他，或者限制他的体位导致他死亡?这个时候专家就强调了一个非常专业的问题，说这个案件被害人是心源性心脏病的急性发作猝死，一般人可能会理解是因折磨而导致被害人心脏承受不了引发猝死。但我们的专家进一步解释说，猝死有两种情形：一种心动过速导致的猝死；另一种是心动过缓导致的猝死。而本案的被告人恰恰是属于心动过缓导致的猝死。这种情况下，被害人不可能因为刑讯逼供或者被折磨而半夜死掉，因为如果一个人有心源性心脏病，而且是心动过缓的话，如果警察在半夜时不时去打他顿去折磨他一下,他就会产生应激反应，他的心动就会加速，一旦加速，他反而不会因为心动过缓而猝死。而本案被害人这种情况恰恰可以反推出警察没有打他,没有折磨他。专家对我们这三个问题的回答直接促使我们的案子彻底翻盘，被告人一审被判有期徒刑10年，二审改判3年，其实被告人当时已经被羁押3年了，改判之后马上就出来了，属于一种“实报实销”型的实质无罪。由此可见，通过跟专家充分沟通，提炼出核心问题，用简洁准确而易于理解的方式表达出来，对案件的解决极为重要。

躲雷避坑：

1、不要和鉴定人辩论：我们有的时候经常会发现我们律师和证人争辩，你要知道他是证人，你让他说事实就行了，你俩之间不存在争辩的问题。也不要有损鉴定人人格尊严的语言，我们出庭是要把问题搞清楚，不是去和别人吵架，如果鉴定人觉得自己的人格尊严受到挑衅了，他可能对辩护人进行攻击，作为律师在法庭上就会非常难堪。

2、不要过度发问：尤其针对专业性较强且晦涩难懂的深度问题，尽量用大白话将其问清楚即可，不停追问，只能是模糊焦点，让合议庭更加迷惑，因此要把握好度。