高圣平：房地分别抵押时各抵押权的效力范围

文 ｜高圣平，中国人民大学法学院教授，法学博士
来源｜法律适用 2021年第5期

节选自作者文章，原题目：《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用

抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记手续，在认可两个抵押权均有效的前提之下，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？学说和裁判中争议较大。

第一种观点“重复抵押说”认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两项抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得法定抵押权。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得法定抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。此说得到了部分地方法院的支持。例如，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第五十四条确定。”

第二种观点“分别受偿说”认为，房地分别抵押仅产生建筑物、建设用地使用权之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（建筑物或者建设用地使用权），并不及于其未设定抵押权的抵押财产。只不过，在抵押权实现时建筑物、建设用地使用权分别计价，一并处分，确保“房地一体处分原则”在抵押领域里的贯彻。此种做法的实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。此观点也得到了部分地方法院的支持。例如，《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》就“抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行，并办理了抵押登记，其抵押是否有效”的问题，指出：“根据担保法第三十六条、第三十七条关于土地与房屋同时抵押的规定，土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押，应当一并为抵押权的标的。因此，若土地与房屋分别抵押并办理了登记的，应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人，登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权；若土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效，前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权，抵押权的享有不存在先后顺序。”

两种观点各有其正当性的解释基础和可行的解释路径。《民商事审判会议纪要》最终采纳了第一种观点，即重复抵押说：建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其效力均及于建筑物和建设用地使用权之全部。两个效力均及于建筑物和建设用地使用权的抵押权，构成抵押权的竞存，根据《物权法》第199条第1项的规定，依登记的先后确定两个抵押权之间的优先顺位。《担保制度司法解释》第51条第3款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”该规定也与《民商事审判会议纪要》所采取的司法态度相同。

至此，我们大抵可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反《民法典》第397条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，根据《民法典》第397条第2款的规定，建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，建设用地使用权抵押权的效力及于建筑物。在抵押权实现时，应依《民法典》第356条或第357条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人按照抵押登记的先后顺序就变价款依次享有优先受偿权。