【律师说法】最高法院：建设工程施工合同无效后,发包人与承包人之间以房抵工程款协议效力？

建设工程施工合同无效后,发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议有效

关键词：合同无效|以房抵债

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【链接:最高人民法院法官著述】

问:建设工程施工过程中,发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议。后因建设工程施工合同存在未经法定招投标程序而无效,由此,发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效?

答:实务中,发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款(即以房抵债)协议的情形较为常见。

协议签订后,发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序,违反了法律、行政法规的强制性规定为由,主张双方所签订的以房抵债协议亦应无效。

对该以房抵债协议的效力如何认定,存在着两种不同的观点:

第一种观点认为,以房抵债,属于施工合同的一部分,施工合同无效,以房抵债协议也无效;

第二种观点认为,以房抵债属双方意思表示一致,应承认其效力。

我们倾向第二种观点是正确的。

以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响,应综合根据该协议的内容进行分析判定。

从以房抵顶工程款的协议看,当事人约定的是用房屋(通常是在建房屋)抵顶已欠的工程款。

根据相关司法解释的精神,不论施工合同有效与否,发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定,性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。

相较于施工合同,以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性,根据合同法第九十八条的立法精神,应认定其效力。

一本书研究组:《建设工程施工合同无效后,发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第64辑,人民法院出版社2016年版,第240~241页。

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对比：九民纪要的观点

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。

当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。

当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。

当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。

经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

来源：最高法院