【律师手记】工程居间的合同效力在司法实践中地认定

最近接触到一起建设工程分包合同的居间合同纠纷，我想起曾经在阅读一本《建设工程施工合同案件裁判观点与依据》的书中，其中有一个章节就是“工程居间合同的效力认定”，其下细分的两个类型分别是：其一，居间合同无效，不支付居间费用；其二，居间合同有效，应按约支付费用。由此可见，工程居间合同纠纷在司法实践中存在截然相反的两种观点，当然，这其中还需要结合具体的案件情况研判。但在司法实践之中对于居间合同效力的认定却无统一意见。

例如，（2013）民提字第92号民事判决书在认定关于王长柱介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受'回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。

根据《施工合同司法解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。

建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王长柱、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定,应认定《承诺书》无效。对于王长柱关于其行为不违反法律的强制性规定，《承诺书》有效的主张，本院不予支持。

但是，（2014）民提字第74号民事判决书认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。

《招投标法》等相关法律规定，发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同，本案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招投标法》等相关法律规定的事实，因此2004年5月14日胡光明与航空港总公司（沪）所签订的居间合同并不违反法律规定。后莫伟林于2007年1月27日备注“芜湖联盛国际商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬”，应视为双方就芜湖联盛国际商业广场项目工程达成居间协议，构成居间合同法律关系。胡光明积极与芜湖联盛置业发展有限公司人员魏黎明联系，并将芜湖联盛国际商业广场工程项目的信息告知莫伟林，促成魏黎明与莫伟林约谈合作事宜，期间胡光明短信联络双方沟通，对合同的最终订立起到了一定作用，航空港总公司应当支付相应的居间报酬。

本案一审审理期间，胡光明申请调取航空港总公司承包芜湖联盛国际商业广场工程量及价款，但芜湖联盛置业发展有限公司未提供施工合同，从现有证据分析，双方均提供了2008年8月18日芜湖联盛置业发展有限公司与航空港总公司签订的建设工程施工合同，且当事人双方对该合同的真实性不持异议，故一审法院确认该合同所约定价款148715620.59元为计算居间报酬的依据。当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人双方约定标准在本案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占的比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。

呈上所述，工程居间合同的效力问题在司法实践中呈现出不同的状态，当然，这与案件事实本身相关联。笔者选择这两则判决书，均属于最高院提审的案件，由此也能够看得出此类案件要经过多次反复的审判程序，工程居间合同效力的认定是司法实践的难点，这对于代理此类案件的律师而言，当然需要根据委托人的利益，将这些实务观点内化到自己的攻防体系之中，使得自己的代理思路更清晰，更丰富，也更有说服力。