聚众斗殴中持木棒未致人轻伤以上不宜认定为持械
文/李忠勇、陈超然（来源正义网有删节） 文后有深海鱼简评
我国刑法第292条规定'有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的'但由于对于何为'持械'目前没有相关的司法解释，实践中人们对于如何认定聚众斗殴中的'持械'存在较大分歧，因此有必要对此予以讨论
1械的认定
'持械'是聚众斗殴的加重情节，要构成此加重情节有两个前提；一是'持械'之人须构成聚众斗殴罪，在此基础之上厘定'持械'，对'持械'者加重处罚以昭示其社会危害性较普通聚众斗殴不同；二是'持械'者所持之'械'须符合法律的内在要求，为使用能对人身构成伤害之物品。
笔者认为，如本文开头所言，刑法之所以将'持械'作为聚众斗殴的加重处罚情节，是因为'械'的使用极易造成参与斗殴的他方身体受伤，并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众，因此首先应当明确并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的'械'，聚众斗殴中的'械'是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品，只要使用会对人身安全造成严重威胁的，就是聚众斗殴之'械'，至于是否属于管制刀具则在所不问。当然，在具体认定过程中应结合具体的物品加以判断，因为即使是同种类型的物品由于生产厂家、规格、用途等不一样，物品的危险性也需要个案审查。
2“持械”是否要求在斗殴中使用
第一，为斗殴而携带器械的不论是否使用均应界定为'持械'。聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，斗殴双方一般都为斗殴事先有所准备，且都有伤害对方身体的故意。因此如果是为斗殴而准备的器械，持有本身就是一种十分危险的行为，这种持有随时都有可能转化成对对方或是旁人的直接伤害，故只要为斗殴而持有器械无论是否外露、是否使用都可以认定为聚众斗欧中的'持械'，对其加重处罚。
第二，在斗殴时携带国家禁止个人携带的器械的，均认定为'持械'。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，且在双方都有故意伤害对方身体的场合携带此类器械，对人身安全的危胁程度剧增，因此只要携带即应认定为'持械'，对其加重处罚。
第三，经查确实未为斗殴所准备且未使用的一般器械，不应认定为'持械'。由于斗殴双方具有较大的人身危险性，因而在斗殴方携带国家禁止携带的器械时，无论其是否使用均可认定为'持械'，具有合理性。但在其他情形下认定'持械'必须遵循主客观相统一的原则，将持有者持械的主观意图和客观行为综合起来考虑，如果确有证据证实所持普通器具确未为斗殴准备且未使用的，不能认定为'持械'。
3从对方手中夺过器械并使用是否构成持械
首先，在此情形之下的'持械'不能理解为持有。由于从对方手中夺过器械的行为，使对方意图通过使用器械伤害的目的落空，一定程度上减轻了'持械'行为的危害性，因此只要不使用，即使是国家禁止个人携带的器械，也不能构成'持械'。
其次，从对方手中夺过器械并使用一般不能构成正当防卫。在聚众斗殴场合，斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，使用器械的目的并不是为了制止正在进行的不法侵害，因此缺乏防卫意图，一般不能构成正当防卫。
最后，仅能认定实际使用者承担'持械'责任。在相互斗殴时，一般仅能认定从对方手中夺取并使用器械者为'持械'，除非在夺械之前己方就已经制定夺械计划，并分头实施。如果夺取器械一方事先并未谋划，而只是在斗殴过程中，部分人偶然夺取并使用的，对于其他人而言因部分人偶然夺取并使用的行为已经超出了共同故意的范围，因此不应将夺取方的成员均认定为'持械'，而只能认定夺取并使用者为'持械'，否则就不当的扩大了打击范围。
4部分人持有是否等于已方均持有
如果斗殴前，一方明确约定持械者的，应认定该方均'持械'。此时未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械，但实质上对持械的事实是知道的，且因部分人持械，在一定程度上坚定了其犯罪意志，在实际斗殴过程中，未持械者往往利用有人持械这种不法状态实施斗殴，并在斗殴过程中与持械者互相配合，具有极大的社会危害性。因此，此时应认定该方未持械者具有'持械'情节。
如果在斗殴前对使用械具约定不明的，首要分子和使用器械者承担'持械'责任。聚众犯罪涉及到的人员往往较多，如果不加区分的将部分持械方的全部成员均认定为'持械'，容易扩大打击面，激化社会矛盾，不利于对犯罪分子的惩罚与教育。对于聚众斗殴的首要分子，由于其在聚众斗殴中所起的作用较大，主观恶性较高，只要其未明确要求不得使用械具，就应认定其对'持械'有概括性的故意，只要有人持械斗殴，其都应当承担'持械'的责任。另外，使用器械一般就是积极参加的表现，从是否使用器械亦能看出斗殴者参加斗殴的积极性和人身危险性，故对使用器械者也应承担'持械'责任，对其加重处罚。
如果一方有人私自携带并使用械具的，使用者承担'持械'责任，其他人按其在犯罪中的作用处罚。在己方个别人私自携带并使用器械时，其他人并不知情，因此，这种行为已经超出了共同犯罪的故意，应由其本人对'持械'行为承担责任。与此类似，在殴斗中部分人捡拾现场器物作为工具进行殴斗的，也应否己方其他未使用器具人的'持械'责任。
深海鱼简评：
（一）械的概念。刑法中关于“械”的认定虽然无明文规定，但一般是指治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。各地区的联席会议也有类似规定，比如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中将“持械聚众斗殴”中的“器械”解释为：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。
（二）非管制刀具类“械”的认定（非尖锐形态）。在日常斗殴中除了管制刀具外，使用频率较多的为石头（砖头）、木棒、椅子、啤酒瓶等，根据上述概念，是否一律将有一定杀伤力的砖头、木棒（未有尖锐形态）等认定为械？需要具体判断，而目前司法实践中对于这类器材认定为械的判断依据，主要是从罪刑相适应角度去判断的，认为该类器械如果未造成他人轻伤以上的结果，那么就不认定为“持械”，如果造成了他人轻伤以上的后果的就认定为“持械”，主要基于二点考虑（1）从罪刑相适应的角度，认定持械聚众斗殴是在三年至十年量刑，而如果是持有管制刀具进行斗殴的，造成他人重伤的结果，最后以故意伤害罪（重伤）认定，也只在三年至十年量刑，相比之下，如果持有木棒等器物致人轻微伤或者未致人伤害，那么认定持械，显然罪刑不相适应。（2）从具备“足以致人伤亡”概念出发。由于持有木棒等器物未实际造成轻伤以上结果，也可以理解为不具备“足以致人伤亡”的威力，如果客观上造成轻伤以上的结果，说明它已经具备了这个威力，这样阐释主要是为了配合第（1）点所作的个案区别认定。
尖锐形态的器械。上述实务认定主要是针对木棒等未有尖锐形态的器物。那么有尖锐形态的器物是否仍然适用上面的认定标准？比如啤酒瓶（或者破底的）、有杀伤力木棒的头部尖锐、有杀伤力的砖头（石头）锋利，这类器物实际上的杀伤力与管制刀具类似，已经不需要通过具体使用结果来判断它是否具有“足以致人伤亡”的威力，不管有无造成他人伤害，都应当直接认定为“持械”。