再论羁押必要性审查通过的概率

而理由，和我在《羁押必要性审查申请有意义吗》一文中说到的差不多。

实践中的羁押必要性审查，是一个和司法区域法治状况有明显关联的概念。目前，我朋友圈里显示“通过”的羁押必要性审查通知书主要来自两个地区，一是广州市天河区，二是广州市越秀区。如果说这两个区域有什么共性，那就是它们都属于广州市内案件量比较大的区域，且就GDP而言非常靠前。这或许一定程度上会影响这两个区域的检察官对于羁押必要性问题两方面的关注：一方面是节约司法资源（看守所的位置留给更“有需要”的人）；另一方面是定罪量刑如何更妥善及合理（一种类似于“偶像包袱”的概念）。

执业早期，我提交过4-5份羁押必要性审查申请，无一例外都没有通过。以前我一直认为这是因为羁押必要性审查本身就非常难通过，这个制度的实质意义不大，甚至这个制度就是拿来安慰律师及家属的。但现在我进一步理解了为什么之前我提交的羁押必要性审查申请没有通过。

来说一下四个我提交过羁押必要性审查申请但并没有通过的案件吧。

【案例1】盗窃案：当事人被批捕后家属才找了律师，由于当事人已经承认有犯罪行为，案发现场也有监控录像，等于有“实锤”，在当事人及家属的强烈要求下，律师做了量刑辩护，在案件移交到检察院后迅速阅卷并与检察官沟通，而后检察官同意建议判处缓刑，该案走速裁程序，从案卷进入检察院到法院出判决就十几二十天。

——在这种情况下，羁押必要性审查显得没有实质意义，因为人本来很快就会放出来了。

【案例2】诈骗案：单人涉嫌诈骗，涉案金额两百多万，当事人不认罪，当事人被批捕后一个月律师提出羁押必要性审查，没有通过，检察院的理由是“认为已经构成犯罪，暂时不宜变更强制措施”；案件移送审查起诉后律师再一次提出羁押必要性审查，仍然没有通过，理由是“犯罪嫌疑人有可能被判处十年以上有期徒刑”。

——站在检察官的角度去思考，一个依照法律可能被判处十年以上有期徒刑的人，除非出现极其特殊的情况（譬如生命垂危），否则都不应轻易变更强制措施。

【案例3】开设赌场案：当事人被批捕一个月后律师提出羁押必要性审查，没有通过，检察院的理由是“认为构成犯罪，且案件仍需继续侦查，案卷目前不在检察院，变更没有直接依据，请等案件到检察院再行提起羁押必要性审查”。

——检察院认为当事人已经构成犯罪，且目前“仅仅”是被羁押了两个多月，一方面，依照目前的状况来看，其可能被判处的刑罚是要超过两个月的；另一方面，公安机关仍在继续侦查，说不定在数额认定等方面还会有新证据，还是留待案件移送审查起诉后再进行处理会比较合适。

【案例4】非法控制计算机信息系统案：当事人对自己的行为如实供述，后被批捕，被批捕一个月后律师提出羁押必要性审查，没有通过，检察院的理由是“认为构成犯罪，且其为共同犯罪中的主犯”。

——经检索，该类案件一旦构成犯罪，以该名当事人的情节，一般是会被判处1-2年尤其徒刑的（是否可以缓刑暂且不论）。

经过对羁押必要性审查申请通过及不通过的案例的对比，我们可以得知：一般情况下，在检察官看来怎样才是“没有羁押必要性”。

就是即便这个人构成犯罪，他/她也已经被羁押了应该羁押的时长，等于他/她已经“提前服完刑”了。

——看起来好像很没有意义的样子，提前“服完刑了”那出来是理所当然的，不太值得高兴。

——但转念一想，还有很多人明明已经“提前服完刑了”还出不来呢。实践中，部分区域的检察官，相比起适用羁押必要性审查，更倾向于采用提高量刑建议中量刑的方式，来让判决刑期超过当事人被判决前已经被羁押的时长。

两相对比，似乎又能感觉到这个制度还是有必要的，可以在一定程度上限制明显不合理的羁押，特别是在某些地区。另外，值得注意的是，检察官在考虑羁押必要性审查一事时一般不太会考虑当事人是否能缓刑的问题。至于检察官对是否应该起诉一事产生较大疑虑但又不想这么快做决定的案件，由于数量更为稀少，本文暂不讨论。

综上，羁押必要性审查制度不是没有用，而是绝大部分当事人，或许本来就不是该制度的“目标用户”。法律规定是一个层面，法律适用又是另一层面，作为律师，应当同时考虑法律规定和法律适用的双重情况。