违反初步协议导致合同未能订立构成缔约过失责任（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）

【审判规则】

双方当事人欲合作开发房地产，签订保证协议，约定由一方向第三方提供资金。一方违约未提供资金，导致合作开发房地产合同最终未能订立。虽然一方违反保证协议的约定，但该协议系双方订立合作开发房地产合同的磋商，系最终目的即订立合作开发房地产合同的初步协议，一方违约的行为发生于合同订立过程中，构成缔约过失责任，应对另一方的信赖利益予以赔偿。另一方向第三方交付的保证金不确定是否能被第三方退回，不属于确定的直接利益损失，不予赔偿。

【关 键 词】

民事 缔约过失责任 违约责任 合作开发房地产合同 保证协议 磋商 赔偿 信赖利益 保证金

【基本案情】

2010年9月28日，新X公司（衡水新X房地产开发有限公司）与臻X公司（衡水臻X房地产开发有限公司）约定共同开发翠湖龙湾南区，双方签订《合作开发协议》[《关于合作开发“翠湖龙湾（暂定名）”项目回迁区的协议》]。协议记载：工程总占地为700亩；新X公司占23%的股份，臻X公司占77%的股份。当日，臻X公司与文化中心（衡水市文化中心）签订《项目协议书》（《衡水市文化中心南区开发项目协议书》），约定由文化中心负责协助臻X公司办理本项目立项、规划、土地建设等批准及许可手续等，臻X公司提供项目需要的全部资金。2010年11月17日、2011年3月11日，臻X公司分别向新X公司缴纳两次保证金共计九百万元。鹿XX公司（河北鹿XX房地产开发有限公司）成立于2011年2月21日。2011年4月25日，鹿XX公司与臻X公司在衡水民生银行设立资金共管账户，文化中心、鹿XX公司、臻X公司、衡水民生银行共同订立《资金监管协议》，约定鹿XX公司负责将拆迁资金存入账户，有权收取资金衍生的利息；鹿XX公司、臻X公司使用时需要向文化中心申请。2011年7月14日，鹿XX公司、臻X公司向文化中心承诺提供三千万元，但经臻X公司、文化中心催告，鹿XX公司仍未汇款。最终，文化中心、新X公司终止了与臻X公司的合作。鹿XX公司要求臻X公司、文化中心退还五百万元。

臻X公司以鹿XX公司违约为由，提起诉讼，请求法院判令其退还保证金、赔偿损失。

【争议焦点】

双方当事人欲合作开发房地产。一方违反保证协议的约定，未向第三方提供资金，导致最终未能订立合作开发房地产合同，该违约行为是否属于缔约过失责任，对于另一方向第三方支付的保证金应否予以赔偿。

【审判结果】

一审法院判决：一、原告臻X公司退还被告鹿XX公司五百万元及存款利息；二、被告鹿XX公司偿付臻X公司九百万元产生的部分利息损失；三、驳回臻X公司的其他诉讼请求。

被告鹿XX公司、原告臻X公司均不服一审判决，提出上诉。

二审法院判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为上诉人鹿XX公司偿付上诉人臻X公司九百万元的利息损失。

【审判规则评析】

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》规定的构成缔约过失责任的情形如下：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任不同于违约责任，区分二者重要的一个标准为二者产生的时间，违约责任形成在合同成立后，缔约过失责任形成于合同订立中；违约责任违反的系合同的约定义务，缔约过失责任则是违反了先合同义务，系基于诚实信用原则的一种法定义务，当事人在缔约阶段负有注意义务，只有尽到先合同义务，合同才可有效成立。一般而言，缔约过失责任发生在双方当事人之间及合同生效前，但若当事人违反为订立合同而磋商的约定，未向第三人履行义务，导致最终合同无法订立的，亦可认定为构成缔约过失责任；违约责任主要适用无过错责任，缔约过失责任只能适用过错责任。构成缔约过失责任要对信赖利益进行赔偿。信赖利益赔偿是指使当事人达到合同未曾发生时的状态，而非达到完全履行的状态，系一种确定的直接利益损失，不应包括间接利益损失。

当事人约定合作开发房地产，双方签订保证协议书，一方未按约定向第三方支付资金，第三方坚持前期资金足额才可签订主协议，最终导致未能签订主协议。虽然保证协议已经发生法律效力，但双方签订保证协议的目的系作为合同的一方共同与第三方签订合作开发房地产合同，保证协议只是合作开发房地产合同签订前的磋商，一方在合同订立过程中未按承诺提供资金，导致合同不能订立，构成缔约过失责任。由于不确定第三方是否退还另一方向其支付的保证金，该保证金不属于确定的直接利益损失。双方未能订立合同，根据保证协议，另一方应退还一方向其支付的保证金。

【适用法律】

《中华人民共和国合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

最高人民法院《关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》第一条 关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。《证据规定》第三十三条第三款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于三十日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。前述规定的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于三十日”的限制。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

【法律文书】

民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书

【效力与冲突规避】

参考性案例 有效 参考适用

衡水臻X房地产开发有限公司诉河北鹿XX房地产开发有限公司缔约过失责任纠纷案

【案例信息】

【中 法 码】 合同法·合同法总论·缔约过失责任·适用范围·其他违背诚实信用原则 (T010601052)

【案    号】 (2013)冀民二终字第11号

【案    由】 缔约过失责任纠纷

【判决日期】 2013年03月24日

【权威公布】 被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2014年第1辑(总第87辑)收录

【检 索 码】 B0304+66++HE++++0413C

【审理法院】 河北省高级人民法院

【审级程序】 第二审程序

【上 诉 人】 河北鹿XX房地产开发有限公司（原审被告） 衡水臻X房地产开发有限公司（原审原告）

【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)

《民事判决书》

上诉人（原审被告）：河北鹿XX房地产开发有限公司。

上诉人（原审原告）：衡水臻X房地产开发有限公司。

翠湖龙湾项目工程系衡水市文化中心的开发项目，分为北区和南区。该项目由衡水新X房地产开发有限公司（以下简称新X公司）负责开发，2010年9月28日，新X公司与衡水臻X房地产开发有限公司（以下简称臻X公司）签订《关于合作开发“翠湖龙湾（暂定名）”项目回迁区的协议》（以下简称合作开发协议）。协议约定两公司共同开发翠湖龙湾南区（回迁区）总占地为700亩的建设工程项目，新X公司占23%的股份，臻X公司占77010的股份。协议还约定了双方的权利义务等。同日，衡水市文化中心（以下简称文化中心）与臻X公司签订《衡水市文化中心南区开发项目协议书》（以下简称项目协议书）。协议约定文化中心的主要责任是确保本项目区内土地的征用、规划、立项审批等批复手续真实、合法有效，并负责协助臻X公司办理本项目立项、规划、土地建设等批准及许可手续等。臻X公司主要责任是承担项目区土地征用所需全部资金等。2010年10月25日，新X公司通知臻X公司按合作开发协议约定缴纳履约保证金。臻X公司于2010年11月17日、2011年3月11日分两笔向新X公司缴纳保证金共计900万元，新X公司出具了收款收据。臻X公司与新X公司签订合作开发协议后，为筹措资金积极寻找合作伙伴。2011年2月21日，河北融亨集团设立河北鹿XX房地产开发有限公司（以下简称鹿XX公司），由鹿XX公司与臻X公司协商合作开发事宜。双方对投资事宜经过反复协商后，于2011年4月25日在衡水民生银行设立资金共管账户，并由文化中心、鹿XX公司、臻X公司、衡水民生银行共同订立四方《资金监管协议》。协议主要约定：一、文化中心、鹿XX公司、臻X公司三方在衡水民生银行设立资金专户，由四方共同管理。二、鹿XX公司必须保证拆迁资金全部存人资金专户……三、所收资金用于工程建设。使用时鹿XX公司、臻X公司向文化中心提出申请，凭文化中心出具的同意资金使用审批表，衡水民生银行方可支付。2011年5月19日，鹿XX公司向共管账户汇入现金500万元，并要求臻X公司在30个工作日内完成与文化中心签订项目开发主合同，否则退回500万元及利息。臻X公司为签订主合同协同鹿XX公司多次与文化中心进行磋商，文化中心为保证工程顺利进行，要求必须先期投入3 000万元方可签约。2011年7月14日，鹿XX公司、臻X公司向文化中心出具承诺函，承诺先期投入3 000万元。但鹿XX公司并未打款，文化中心于2011年7月16日、8月16日向臻X公司下达资金投入通知书，臻X公司也将该情况转告鹿XX公司，并在2011年8月30日向鹿XX公司发出书面通知。在最后限定的期限内，鹿XX公司、臻X公司未将资金投入到位，致使文化中心与新X公司终止了与臻X公司的合作。鹿XX公司分别于2011年8月30日、9月5日、12月12日向臻X公司、文化中心发出告知函，要求退还500万元。2011年4月25日的四方《资金监管协议》第四条还约定：“收取资金衍生的利息归鹿XX公司所有”。原审中鹿XX公司提供了一份存在甲（臻X公司）乙（鹿XX公司）两方，且仅由臻X公司加盖公章的《项目签约保证协议书》。该协议书主要约定：“为促成本项目顺利进行，鹿XX公司在签订本项目主协议之前，先向主协议约定的共管账户内存人人民币500万元整。此次所存入的500万元包括在主协议约定的1.2亿元中，即剩余的1.15亿元在签订主协议后存入共管账户。”“鹿XX公司向主协议约定的共管账户内存人人民币500万元整后，臻X公司必须保证本项目主协议在本协议签订后30个工作日内可顺利签约（主协议见附件）。若臻X公司未达成此项目，则按照当前银行利率返还鹿XX公司已存的500万元本息，并于30日内将500万元保证金退还鹿XX公司。”该协议书还约定：“如鹿XX公司未能在主协议签订后3日内向共管账户内打人1.15亿元，则鹿XX公司应将共管账户内的500万元作为违约金归臻X公司所有。并且本项目的三方主协议作废。”鹿XX公司主张该协议书的形成时间为2011年5月16日。

2011年5月5日，文化中心、鹿XX公司、臻X公司签订《衡水市文化中心南区项目合作开发协议》（以下简称《5·5协议》），鹿XX公司在该协议上加盖了公章，其他两方未予签章。2011年7月14日，上述三方再次修订《衡水市文化中心南区项目合作开发协议》（以下简称《7·14协议》），鹿XX公司和臻X公司分别加盖了公章，文化中心未予签章。本案双方均认为《5·5协议》和《7·14协议》为本案所涉主协议。上述两份协议内容基本一致，其中第三条款“责任与义务”中第6项内容为：“文化中心负责征地、拆迁、安置、补偿工作，所需资金数额由鹿XX公司代臻X公司垫付。”协议的第四条款“违约责任”中的第1项内容为：“如果鹿XX公司中途不能按期及工程进度支付资金、无能力开发本项目，则臻X公司有权终止合同，所建项目归臻X公司所有，臻X公司仅付鹿XX公司已投入资金成本。”上述协议第五条款“资金约定”中第5项内容为：“合同签订3个工作日内，文化中心开设专用账户，并保证账户内存人资金1.2亿元。此账户为文化中心、鹿XX公司、臻X公司三方共管账户。本账户资金为鹿XX公司代臻X公司垫付，用作本项目征地、拆迁、安置、补偿工作，按照本项目用款进程进行拨付。如办理进程中出现资金不足情况，经鹿XX公司确认，鹿XX公司应保证补足资金，以保证本项目征地、拆迁、安置、补偿工作顺利进行。上述款项（共1.2亿元）皆从臻X公司利润中优先扣除。”在签订《7·14协议》的同一天，鹿XX公司和臻X公司共同向文化中心出具了“开发承诺函”。承诺函的主要内容为：“保证按项目进度进行资金投入，不影响项目开发；简要投资计划：先期投入3 000万元，用于前期拆迁支出，后期资金按项目进展实时投入，以不影响项目进度为前提。”2011年11月4日，新X公司给臻X公司回函。新X公司表示因臻X公司违约，不再退还900万元保证金。

河北省衡水市中级人民法院于2012年9月26日作出(2012)衡民三初字第12号民事判决：一、臻X公司退还鹿XX公司在衡水民生银行四方共管账户上的500万元及存款利息；二、鹿XX公司偿付臻X公司900万元产生的部分利息损失（利息计算从2011年2月21日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后5日内履行；三、驳回臻X公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费46 800元由臻X公司负担35 100元，鹿XX公司负担11 700元；反诉案件受理费55540元由鹿XX公司负担20 000元，臻X公司承担35 540元。宣判后，鹿XX公司、臻X公司均提出上诉。河北省高级人民法院于2013年3月24日作出(2013)冀民二终字第11号民事判决：

一、维持河北省衡水市中级人民法院(2012)衡民三初字第12号民事判决第一项、第三项；二、变更河北省衡水市中级人民法院(2012)衡民三初字第12号民事判决第二项为：鹿XX公司偿付臻X公司900万元的利息损失（利息计算自2011年2月21日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。上述第一、二项判决内容于本判决生效后10日内履行。一、二审本诉案件受理费各46 800元，均由臻X公司负担；一、二审反诉案件受理费各55 540元，分别由鹿XX公司各负担22 216元，由臻X公司各负担33 324元。

法院生效裁判认为：关于臻X公司二审提供的补充证据，鹿XX公司虽有异议，但因该证据是在一审判决之后对方仍有异议的情况下，当事人对自己证据的补强，并非当事人在一审中故意隐瞒或有意不予提供。根据《最高人民法院关于适用＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中有关举证时限规定的通知》的规定，基础事实的举证期限届满后，针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因，人民法院可以根据案件的具体情况，酌情指定当事人提供证据或者反证的期限。鹿XX公司对臻X公司所举证据的真实性亦无相反证据予以否定。故上述证据可以作为本案的参考。

臻X公司与鹿XX公司的《项目签约保证协议书》虽然没有臻X公司法定代表人或委托代理人的签字及签约时间，但在该协议之前，臻X公司与文化中心及新X公司已签订了《项目协议书》和《合作开发协议》，两个协议均已确定了臻X公司对翠湖龙湾南区的开发建设权。为履行上述协议，臻X公司选择了与鹿XX公司进行合作。故臻X公司与鹿XX公司协商过程中出具的已加盖自己公章的文件，是其真实意思表示。同时，即使按臻X公司所述，上述协议不符合协议的生效条件或不具有形式要件及实质要件，该协议也属臻X公司在当时的承诺，鹿XX公司已收到并认可其效力，该协议书对臻X公司仍具有法律约束力。《项目签约保证协议书》签订后，由于文化中心坚持前期资金足额到位才能签订三方主协议，臻X公司未在该协议约定的日期内完成本案项目主协议的签约。对此，鹿XX公司在《项目签约保证协议书》规定的退款期限内未向臻X公司主张退回500万元本息，而是在收到文化中心只有增加投资才能签订主协议的通知后，与臻X公司共同向文化中心出具“开发承诺函”，承诺向文化中心先期投入3 000万元，配合臻X公司签订主协议。由此，可以证明《项目签约保证协议书》中要求30日内签下主协议的期限，已经鹿XX公司、臻X公司协商后进行了变更。文化中心出具的2013年1月24日的证明也印证了上述事实。况且，就本案能否签订主协议的关键在于文化中心，而不在臻X公司。故臻X公司未在30日内完成签订主协议的承诺不应认定臻X公司违约或存在缔约过失，原判认定臻X公司构成违约不妥。

关于500万元是否应当退还的问题。根据《项目签约保证协议书》第二条的约定，“鹿XX公司向主协议约定的共管账户内存人人民币500万元整后，臻X公司必须保证：本项目主协议在本协议签订后30个工作日内可顺利签约（主协议见附件）。若臻X公司未达成此项目，则按照当前银行利率返还鹿XX公司已存的500万元本息，并于30日内将500万元保证金退还鹿XX公司。如鹿XX公司未能在主协议签订后3日内向共管账户内打人1.15亿元，则鹿XX公司应将共管账户内的500万元作为违约金归臻X公司所有。并且本项目的三方主协议作废。”再从2011年8月30日鹿XX公司的告知函来看，也提到500万元为保证金。上述证据虽然能够证明鹿XX公司投入的500万元为保证金。但是，退还500万元是有条件的。首先，双方约定，如主协议不能签约，臻X公司不受任何处罚，仅仅退还500万元。如果签约之前适用定金罚则，臻X公司不能签约应双倍返还鹿XX公司500万元。双方并未约定臻X公司双倍返还鹿XX公司。如主协议能够签约，鹿XX公司未出资，则鹿XX公司失去500万元。由此说明，当事人约定主协议缔约之前不适用定金罚则。其次，双方约定扣收500万元适用的条件是，主协议签约后鹿XX公司不付款。现主协议未能签约，鹿XX公司与臻X公司以开发承诺函的方式，变更了主协议的签约期限和签约前的投资数额。也就是鹿XX公司投资500万元由臻X公司签订主协议，变更为再投3 000万元才能与文化中心签订主协议。本案争议的鹿XX公司不履行3 000万元的投资义务仍属主协议签约之前的纠纷。况且，投资3 000万元是向文化中心的承诺，当事人未明确约定签订主协议的条件变更后扣收500万元的条件亦随之变更。臻X公司主张500万元不予退还，实际主张的是定金权利。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”故无论本案争议的500万元是否称为保证金，臻X公司在双方没有约定的情况下，要求不予退还该500万元即没有合同依据亦无法律依据。最后，结合《5·5协议》和《7.14协议》主协议的约定：“如果鹿XX公司中途不能按期及工程进度支付资金、无能力开发本项目，则臻X公司有权终止合同，所建项目归臻X公司所有，臻X公司仅付鹿XX公司已投入资金成本。”即鹿XX公司在不按约投资或无力开发项目时，臻X公司仍应退还鹿XX公司的投资款。当事人意思表示明确。《项目签约保证协议书》中也体现了主协议为其附件。《5·5协议》鹿XX公司已盖章，《7.14协议》鹿XX公司与臻X公司均已盖章。故两份主协议可以作为本案的参考。原审综合上述情况，判决臻X公司按约退回500万元并无不当，本院予以维持。

至于未能签订主协议是由鹿XX公司不按承诺投资造成的问题，可由鹿XX公司赔偿臻X公司损失的方式来承担责任。

关于500万元的利息应按存款利率还是贷款利率计算的问题，《项目签约保证协议书》中虽然没有明确说明，但该500万元是在衡水民生银行的专用账户上存放，其产生的是法定孳息，不是贷款利息。结合《资金监管协议》第四条，四方监管账户中“收取资金衍生的利息归鹿XX公司所有”的约定，应认定《项目签约保证协议书》约定退还的是500万元的存款利息，而非500万元的贷款利息。故原判臻X公司向鹿XX公司支付500万元的存款利息应予维持。关于鹿XX公司应否赔偿臻X公司900万元及其利息损失的问题。鹿XX公司与臻X公司的合作，是在臻X公司取得了翠湖龙湾回迁区拆迁土地的开发权，具备了与文化中心和新X公司合作开发的基础和条件下进行的合作。臻X公司与鹿XX公司合作的目的是为了履行其与文化中心和新X公司协议中出资的义务。根据《资金监管协议》和本案双方在协商过程中形成的《项目签约保证协议书》以及《5·5协议》《7·14协议》，均可以证明鹿XX公司与臻X公司合作的主要义务是出资。所以，“开发承诺函”虽然是臻X公司和鹿XX公司共同出具且未明确约定3 000万元的出资义务主体，但应认定“开发承诺函”中3 000万元的出资义务主体仍为鹿XX公司。鹿XX公司上诉主张除500万元外其不存在再打资金的问题不符合本案基本事实和双方当事人的合作目的。文化中心曾几次书面通知，限定签约前的付款期限。鹿XX公司否认收到臻X公司的通知，但根据臻X公司与鹿XX公司合作的目的、双方的权利义务及出具“开发承诺函”的情况，应认定臻X公司已通知了鹿XX公司。鹿XX公司未按“开发承诺函”出资具有过错，违背诚信原则。鹿XX公司虽然自己未与新X公司或文化中心签订相关协议，但各方协商所涉及的项目为同一项目。正是由于鹿XX公司的不出资行为造成文化中心没有与臻X公司、鹿XX公司签订主协议并解除了与臻X公司的项目合作开发协议，致使臻X公司丧失了该项目的合作开发权利，鹿XX公司的行为与臻X公司的损失之间存在因果关系。故原判认定鹿XX公司承担缔约过失责任并无不当。文化中心和新X公司与臻X公司已不可能再继续合作。鹿XX公司应赔偿由此给臻X公司造成的损失。臻X公司打入新X公司的900万元能否确定为臻X公司的实际损失，应在穷尽合法救济手段后，确认实际损失数额，并另行依法主张。臻X公司已提供了向小额贷款公司及个人进行借款并支付高额利息的相关证据，臻X公司要求鹿XX公司按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息的请求符合情理，亦不违反法律的禁止性规定，本院予以支持。