【建纬观点】全过程咨询与工程总承包的差异与联系
作
者
介
绍
韩如波，上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人、工程总承包业务部主任，住建部《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》（草案）主要执笔人，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，武汉仲裁委员会仲裁员，赣江新区国际仲裁院仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013、2015、2017年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
郑冠红，上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，西北政法大学法律硕士，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的修订工作，参与《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写修订工作，参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）》及配套合同示范文本的起草工作，参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作。
2017年2月21日，国办发〔2017〕19号文件《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》从国家层面首次提出了“全过程工程咨询”的概念，并将“加快推行工程总承包”与“培育全过程工程咨询”作为完善工程建设组织模式的两项重要举措。随即，国家及地方政府行政主管机关开始陆续就全过程工程咨询与工程总承包发布了系列文件，以指导两项举措具体落地实施，2018年初，本所工程总承包业务部分别就2017年度国家及地方的全过程工程咨询和工程总承包政策进行了总结与梳理，在此基础上，针对全过程工程咨询与工程总承包的概念、区别、联系，本文将进一步从法律角度探究，并对现阶段推行全过程咨询与工程总承包的现实意义进行分析与思考。
1、全过程工程咨询
2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），其中在“完善工程组织建设模式”部分，明确倡导：“培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。制订全过程工程咨询服务技术标准和合同范本。政府投资工程应带头推行全过程工程咨询，鼓励非政府投资工程委托全过程工程咨询服务。在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。”该文件建筑业全产业链中首次提出了“全过程工程咨询”这一概念。
2017年12月11日，《关于征求在民用建筑工程中推进建筑师负责制指导意见（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]62号）：建筑师负责制是以担任民用建筑工程项目设计主持人或设计总负责人的注册建筑师（以下称为建筑师）为核心的设计团队，依托所在的设计企业为实施主体，依据合同约定，对民用建筑工程全过程或部分阶段提供全寿命周期设计咨询管理服务，最终将符合建设单位要求的建筑产品和服务交付给建设单位的一种工作模式。
按照前述国家有关文件的规定，目前所推行的“建筑师负责制”以及部分学者提出的“首席建造人制度”“总咨询师”都可称之为现阶段针对国家推行的全过程工程咨询的具体尝试。
2、工程总承包
2017年2月21日，国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）：“三、完善工程建设组织模式：（三）加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。”
住建部2017年12月23日公开征求意见的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指从事工程总承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
2018年1月1日生效实施的《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358-2017）第2.0.1条规定“工程总承包 engineering procurement construction（EPC） contracting/design-build contracting 依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包”。
结合《建设项目工程总承包管理规范》条文说明可知：工程总承包可以是全过程的承包，也可以是分阶段的承包。工程总承包的范围、承包方式、责权利等由合同约定。工程总承包通常有下列方式：
1.设计采购施工（EPC）/交钥匙工程总承包，即工程总承包企业依据合同约定，承担设计、采购、施工和试运行工作，并对承包工程的质量、安全、费用和进度等全面负责。
2.设计-施工总承包（D-B），即工程总承包企业依据合同约定，承担工程项目的设计和施工，并对承包工程的质量、安全、费用、进度、职业健康和环境保护等全面负责。
3.根据工程项目不同规模、类型和项目发包人要求，工程总承包还可以采用设计-采购总承包（E-P）和采购-施工总承包（P-C）等方式”。
（一）全过程工程咨询与工程总承包的区别
1、从提供工作成果的性质而言，全过程工程咨询“包服务”，工程总承包“包工程”。从前述全过程工程咨询和工程总承包的概念不难看出，全过程工程咨询属于工程咨询的范畴，不涉及有形产品的生产制造，其提供的工作成果是标准、规范、流程等无形的智力成果，本质上是提供配合、协调、管理、控制、咨询等能够产生收益但不产生“所有权”的服务，因此相对应全过程工程咨询收取的报酬是服务费，这种服务费主要组成主要为“成本+酬金”，而工程总承包是“包工程”，是将无形的智力成果与有形的、分散的材料、机械设备相融合并最终物化为建筑产品、形成固定资产的行为，工程总承包最终提供的是有形的工程，不同的工程总承包模式下，计取的费用略有不同，以EPC工程总承包模式为例，其所计取的费用不仅包含设计等咨询服务类费用，还包括材料设备工器具购置款、建筑安装工程费、试运行费用等。
2、 从融资角度而言，全过程咨询通常不涉及融资，工程总承包常与融资相关联并存在相应的法律风险。国际上，由于工程总承包项目通常会涉及能源、电力、公路、铁路等大型基础设施项目，该类项目不仅仅是技术密集型产业，同时也是资本密集型，即使项目建设单位自身的资金实力可以满足项目需求，从提升资金使用效率的角度而言也往往更倾向于借助于外部融资的方式去实施项目开发，这就很大程度令工程总承包与融资相关联，衍生了“EPC+ Finance”模式；近年国内项目的承包也越来越多的与融资关联， 2006年1月建设部、发展改革委、财政部、中国人民银行联合发布建市〔2006〕6号文《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，《通知》为控制政府投资项目超概算、防止拖欠工程款和农民工工资，规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件”，但鉴于我国公有制经济为主体的经济体制，客观上决定了基础设施投融资领域的资金、技术、人才资源主要集中于政府、国有企业等公共部门，因此为了推动社会资本尤其是民营资本参与基础设施建设，提高公共服务供给的质量和效率，公私合作（Public-Private-Partner-ship）经营模式在地方上得到了广泛的推行和发展，受PPP模式下有关特许经营期和融资安排的影响， 产生了“PPP+EPC”这类附带融资安排的工程总承包模式。
鉴于工程总承包与融资关联的属性，工程总承包商在参与项目过程中将可能受制于一些金融机构为降低其融资风险而制定的游戏规则，例如放弃优先受偿权、要求提供“承包商融资配合和承诺”，或者面临“介入权”条款（step-in right）等重大法律隐患，而全过程工程咨询在融资角度则显得更加单纯，全过程工程咨询单位往往不直接参与项目融资，而是协助建设单位为项目投融资提供投融资规划、项目投融资咨询等服务。
3、 从行业发展角度而言，全过程工程咨询的发展关系到工程咨询资源整合利用和咨询行业的转型升级。建市[2017]145号文《住房城乡建设部关于促进工程监理行业转型升级创新发展的意见》中有关监理企业的转型，提出引导监理企业服务主体多元化、创新工程监理服务模式，鼓励监理企业在立足施工阶段监理的基础上，向“上下游”拓展服务领域，提供项目咨询、招标代理、造价咨询、项目管理、现场监督等多元化的“菜单式”咨询服务。此外，住建部发布的一系列规范性《住房城乡建设部关于印发<工程勘察设计行业发展“十三五”规划>的通知》（建市[2017]102号）、《关于征求在民用建筑工程中推进建筑师负责制指导意见（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]62号）等文件均表达了大力发展全过程工程咨询的模式，鼓励并倡导勘察、设计、造价、监理等企业通过并购重组、联合等方式发展全过程工程咨询服务，逐步形成建设工程项目全生命周期的一体化工程咨询服务体系，培育一批智力密集型、技术复合型、管理集约型的大型工程建设咨询服务企业。
（二）全过程工程咨询与工程总承包的内在关联
1、从法律关系上而言，全过程工程咨询与工程总承包单位之间存在管理与被管理的关系。一般情况下，全过程工程咨询单位受建设单位委托，按照具体的委托内容对工程提供项目建议、前期策划、勘察设计、监理、招标代理、造价咨询、项目竣工后评价及运营等多元化的咨询服务，并在授权范围内代表建设单位对工程总承包单位进行监督和管理，三方合同法律关系如下图所示：
2、两者均体现对设计、施工资质的要求。我们通过对近二年国家及地方发布的有关全过程工程咨询和工程总承包的政策文件，目前工程总承包商需要具备与工程相适应的设计或施工资质，而关于全过程工程咨询，因涉及多项咨询行业相关资质，虽暂无统一规定，但通常要求具备勘察设计、监理、造价咨询等一项或多项资质，且上海、广东两地明确允许施工资质也可承接全过程工程咨询，可见全过程工程咨询与工程总承包均体现了设计、施工的资质要求。
国家有关承接全过程工程咨询业务的企业资质主要规定：
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）：鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。
《住房城乡建设部关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》（建市[2017]101号）：试点地区住房城乡建设主管部门要引导大型勘察、设计、监理等企业积极发展全过程工程咨询服务，拓展业务范围。
《住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》：4.提供全过程工程咨询服务企业的能力要求。提供全过程工程咨询服务的企业应当具有相应的组织、管理、经济、技术和法规等咨询服务能力，同时具有良好的信誉、相应的组织机构、健全的工程咨询服务管理体系和风险控制能力。全过程工程咨询服务企业承担勘察、设计或监理咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。
国家有关承接工程总承包业务企业资质的主要规定：
住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》：（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》第十一条（工程总承包单位条件）：工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质。
3、 两者均指向工程建设的全过程或若干阶段，且均着重强调“设计”的关键性和全局性。
全过程工程咨询虽涉及到建筑咨询多个行业的重大变革，但落实到现阶段的具体实践中，核心在于对建筑师执业权利的扩大和相应执业责任的提升，以目前推行的建筑师负责制为例，从以往设计、造价、招标、监理等离散的咨询服务模式下建筑师仅基于委托提供阶段性设计工作，逐步发展为从设计阶段开始由建筑师负责统筹协调各专业设计、咨询及设备供应商的咨询管理服务，在此基础上逐步向规划、策划、施工、运维、改造、拆除等方面拓展建筑师服务内容，加强设计与造价之间的衔接，协助建设单位提升项目管理能力。住建部《关于在民用建筑工程中推进建筑师负责制的指导意见（征求意见稿）》中提到“推进建筑师负责制，充分发挥建筑师主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务，明确建筑师权利和责任，提高建筑师地位”。
同样的，工程总承包也包含了项目设计、采购、施工和试运行的全过程或若干阶段，但从控制工程质量与费用、缩短建设周期的意义而言，将较大程度将依赖于工程勘察设计的先导优势，在设计阶段即提供拓展覆盖项目采购、施工、试运行等阶段的技术支持，形成设计、采购与施工的深度交叉融合，降低工程建设过程中多环节工作协调造成的内耗损失。
4、推行全过程工程咨询和工程总承包有利于提高工程管理的质量与效率，并有助于政府投资工程进行造价控制，两者均为政府投资工程所鼓励的管理模式。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）：政府投资工程应带头推行全过程工程咨询。
《住房城乡建设部关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》（建市[2017]101号）：引导政府投资工程带头参加全过程工程咨询试点。
2016年5月20日住建部建市〔2016〕93号文件《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定：政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。
国办发〔2017〕19号文件《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》：（三）加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。
小结
目前，我国建筑业仍处于“大而不强”阶段，企业核心竞争力不强、工人技能素质偏低等问题较为突出，开展全过程工程咨询和工程总承包有助于重新整合与分配市场资源，促进行业转型升级，培育企业核心竞争力；此外，推行全过程工程咨询和工程总承包有助于提升建筑设计水平和加快建筑业“走出去”，推动品牌创新，加快国内建设标准国际化，提升中国建设标准在国际上的地位和对外承包能力，培养国内企业走出国外实施海外EPC项目、打造“中国建造”品牌。
最后需要说明的是，全过程咨询服务和工程总承包在根源上同属于建设单位进行工程建设项目组织方式，建设单位可以根据项目具体特点和所处阶段，组合不同类型的工程咨询与工程总承包模式，在保证效率和使用需求的前提下达到控制工期、造价、质量、安全的建设目的，但基于现阶段国内建筑市场管理需要及建筑市场资质准入的要求，建筑市场参与主体在开展全过程工程咨询和工程总承包业务时仍应对有关概念和内涵进行深刻分析与清晰界定。