【树英说】配套建立工程担保机制，根治拖欠工程款顽症
❖朱树英❖
上海市建纬律师事务所主任
全国律协建设工程与房地产专业委员会主任
住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问
BOUT
精彩抢先看
为更好地研究新常态下施工企业防范、化解债务风险的新思路、新举措、新路径，促进建筑市场持续健康发展，上海市建纬律师事务所于今天在北京举办“新常态下解决施工企业工程款拖欠新路径研讨会”。
建纬所朱树英主任将在会上发表题为“配套建立工程担保机制，根治拖欠工程款顽症”的主旨演讲，并重点提示国内实施工程担保机制应注意的八个法律问题。
国内建筑行业面临最大的问题是如何有效解决拖欠工程款以及由此引发的农民工工资拖欠，这也是长期来困扰我国建设领域最大的法律问题。2013年7月1日，住建部和国家工商总局正式施行2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201，下称2013版施工合同）。2013版施工合同为有效解决这一法律问题，借鉴国际惯例设定了承发包“双方互为担保制度”。新版合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保；对等规定的是，通用条款第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。这是我国建筑行业由国家主管部门设定的新的交易习惯。
在近年市场实践操作中，承发包当事人并未接受这个交易习惯——普遍实施“双方互为担保制度”，新的交易习惯也未起到遏制工程款拖欠的作用。当前由于建筑行业整体形势严峻，带资垫资、压价又成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步发展，并已成为燃眉之急。为依法解决我国工程款拖欠并引发的农民工工资拖欠，确保履行建设合同的顺利进行，建立我国的工程款支付担保制度和承包商履约担保制度再次被提上重要议事日程。
2016年1月17日国务院办公厅颁布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》即今年国办发（2016）1号文件（下称1号文件），该文件明确提出“在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采取经济手段约束建设单位的履约行为，预防工程款拖欠。”文件第15条明确规定：“加强建设资金监管。在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。加强对政府投资工程项目的管理，对建设资金来源不落实的政府投资工程项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设，并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。”
住建部建筑市场监管司今年工作要点第5条要点是：“完善市场化的风险防范机制，发挥工程担保、保险等市场机制的作用，推行工程款支付和承包商履约担保。”为从根本上解决工程款拖欠，国务院和行业主管部门连续推出的最新规定都涉及建设单位的工程款支付担保和承包商的履约担保，这也是当前我国建筑市场依法治理亟需解决的重大实务操作问题。
一、 当前市场不景气加剧工程款拖欠，行业整体呈衰退趋势。
由于当前建筑行业整体形势严峻，带资垫资、压价又成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步发展，并已成为燃眉之急。
1、受市场疲软和建设项目减少影响，建筑业发展严重受阻。
受近年来国内整体经济形势影响，建筑业发展态势严峻，建筑企业举步维艰。据国家统计局核算，2015年国内生产总值676,708亿元，按可比价格计算，比上年增长6.9%，增幅首次破七，再创新低。其中2015年全国固定资产投资及建筑业总产值增速均明显回落，2015年全国建筑业总产值180,757亿元，比上年相比仅增长2.3%，2015年建筑业发展明显趋缓，增速大幅跳水，首次跌进个位数；以房建为例，2015年全国建筑业房屋建筑施工面积124.3亿平方米，比上年同比负增长0.6％。前述因素叠加，导致建筑企业业务量严重下滑，以2015上半年为例，建设项目招投标项目减少，招投标率与往年相比下降30%～40%，业务量较去年大幅下降，企业普遍反映工程难接。
此外，根据产业信息网发布《2015-2022年中国建筑业行业市场运行格局及产业链投资价值研究报告》显示：全行业上市公司2015 年上半年收入为1.62 万亿元，同比仅增长3.95%，其中2 季度单季度收入8868.36 亿元，同比下降1.39%，较1 季度11.24%的增速大幅放缓。行业上市公司2015 年上半年归属母公司净利润为482.27 亿元，同比仅增长1.55%，其中2 季度单季度归属净利润为291.13 亿元，同比下降1.85%。
总体而言，同期建筑业发展速度远远低于国民经济整体发展速度，整个行业已经濒临衰退边缘，建筑施工企业举步维艰。
2、解决工程款拖欠问题再次成为整个建筑行业发展的燃眉之急。
建设工程款拖欠问题原本就是建筑领域的一大顽疾，严重阻碍建筑产业的健康发展，进而影响我国经济的发展进程。2015年我国整体经济下滑，而建筑市场竞争激烈，在竞争激烈的买方市场中，垫资、带资、压价己成为建筑市场的主旋律，拖欠工程款问题进一步加剧。据统计数字显示，2015年上半年全国建筑业企业拖欠工程款金额约为1814.88亿元，比上年同期增加101.77亿元，增长35.9%。其中国有建筑企业拖欠工程款金额为1289.93亿元，比上年同期增加32.28亿元。根据最高人民法院统计，最高人民法院审理的建设工程案件数量2012年为40个，2013年增长为249个，2014年272个，2015年223个。2015年北京仲裁委共受理工程案件315件，与2014年相比，增幅超过50%。近几年建设工程案件数量始终居高不下，前述工程案件95%以上均涉及工程价款争议。
此外，根据国家统计局已公布的数据显示，2014年全国建筑业企业全行业平均利润率仅为3.6%，工程款拖欠款严重侵蚀了建筑企业利润，甚至在个别地区，已经出现不少中、小施工企业倒闭浪潮。工程款拖欠问题日益突出，已造成了连锁反应和恶性循环，不但影响建设工程合同的全面履行，困扰着建筑业企业的正常运转，而且给工程质量造成隐患。恶意拖欠工程款的行为不仅破坏了建设工程合同双方关系，恶化了建筑市场的信用环境，同时恶化了社会信用环境，不利于我国市场经济的健康发展。此外，工程款的拖欠势必会影响到农民工权益保护，影响社会的稳定，不利于构建和谐社会。
二、建立并推行工程担保制度是解决工程款拖欠的必由之路。
困扰我国多年的工程款拖欠及其引发的农民工工资的拖欠问题，其深层次的原因带有中国特色，政府以往采取的收效甚微的行政措施同样带有中国特色。这次国务院和住建部文件针对当前建筑业拖欠工程款和农民工工资的严峻局面，适时提出建立我国工程担保制度，是从法律制度层面提出解决工程款拖欠的新思路和新路径，是与国际接轨的依法治理建筑行业的必然选择。
1、我国现行《担保法》及其五种不同担保方式。
现行《中华人民共和国担保法》自1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年10月1日起施行至今已有20个年头，该法旨在促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济。在充分考虑本国经济发展现状及借鉴国外经验的基础上，现行有效的担保方式建立在平等、自愿、公平、诚实信用基本原则之上，可分为：保证、抵押、质押、留置和定金这五种方式。
保证指债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。实践中，我们需要注意区分一般保证与连带保证的区别，以及在未约定保证期限的情况下六个月的限制性规定。
抵押指在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依法可以抵押包括：房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等其他财产。
质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。为了更好的了解质押，我们可以将其与抵押做个比较：首先，标的物不同，抵押的标的物通常是不动产，而质押是动产与权利；其次，标的物是否转移占有规定不同，抵押的标的物不转移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，质押的标的物交付质押权人占有，动产要交付占有，权利要交付权利证书。
留置权指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。通常，保管合同、运输合同、加工承揽合同这几类合同所发生的债权，债务人不履行债务的，债权人可享有留置权。
定金指合同当事人约定的为确保合同的履行，有一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行合同约定的债务的，无权要回定金；收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。现实操作中还要注意与预付款区别开来。
2、工程款支付担保和承包商履约担保构成的工程担保制度。
工程担保和保险是确保建筑施工合同依约履行的基本法律制度，尤其是工程担保制度，包括发包人的工程款支付担保和承包商的履约担保制度，是用法律制度锁定承发包双方严格信守合同、任何一方不敢违反合同约定的达摩克利斯之剑。
所谓发包人的支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由具有价款支付能力的银行或者担保公司作为保证人，保证发包人能够依约支付工程款，当发包人不能依约向承包人支付工程价款时即由保证人代为支付的担保方式。发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交由担保人出具的工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。所谓承包人的履约担保，国际惯例通常是由承包人出具预付款、进度款的收款保函和工程保函。结合国内实际，确保承包商依合同约定全面履行合同最有效的方法则是提供同业担保。同业担保是一种相同资质的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约造成合同不能依约履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。
目前，国内的工程担保制度尚未建立并推行，而国内承包商“走出去”在国际承包工程，则已经比较普遍地实施与国际接轨的工程保函制度。前述2013版施工合同设定的“承发包双方互为担保”制度是与国际接轨的，目的是要使建设工程合同的双方当事人都能够明白：作为发包人只有真正落实建设资金，才不惧怕提供工程款支付担保以确保工程的工期和质量；而承包人也只有确保工程的工期和质量，才能确保不被拖欠工程款。但是要切实建立我国工程担保制度，仅有施工合同示范文本的规定是不行的，仅有国务院和住建部文件也是不够的，这需要国家各有关部门共同重视，建立相应的配套实施办法。
3、工程款支付担保和承包商履约担保是国际工程领域的惯例。
根据国家“一带一路”的发展战略，建筑业产能应大幅从国内转移去国外，这也是广大承包商应对当前国内市场不景气的重要出路。由此，为适应国际建筑市场的管理惯例，切实做好相应的法律手段管理的准备工作已成为行业必须。跨国承发包工程通常使用由国际咨询工程师协会提供的通用合同文件FIDIC即菲迪克合同，按国际惯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同，世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都明文规定强制使用菲迪克合同。
1999版菲迪克红皮书即施工承包合同条件第14.15款“支付的货币”对业主即发包人的工程款支付担保具体规定：“融资机构可能要求的条款格式：中标合同金额由以下内容构成（将中标合同金额内容分解为细目，和（或）分解为供货/交付/等等）并按下列规定由雇主向承包商支付：
（a）在雇主收到下列文件后28天内，接受的合同款额的__％应由雇主向承包商直接支付：
（i）致雇主并注明现已到期应付金额的商业发票；
（ii）由____银行按附件所列格式签发的预付款保函；
（iii）由____银行按附件所列格式签发的履约保函；以及
（iv）确认到期款项及列明金额的期中支付证书。”该条款还对工程设备的合同价款以及合同余款作出同样地规定。
1999版菲迪克红皮书4.2款对承包商的“履约保证”规定：“承包商应（自费）取得一份保证其恰当履约的履约保证，保证的金额和货币种类应与投标函附录中的规定一致。如果投标函附录中未说明金额，则本款不适用。承包商应在收到中标函后28天内将此履约保证提交给雇主，并向工程师提交一份副本。该保证应在雇主批准的实体和国家（或其它管辖区）管辖范围内颁发，并采用专用条件附件中规定的格式或雇主批准的其他格式。在承包商完成工程和竣工并修补任何缺陷之前，承包商应保证履约保证持续有效。如果该保证的条款明确说明了其期满日期，而且承包商在此期满日期前第28天还无权收回此履约保证，则承包商应相应延长履约保证的有效期，直至工程竣工并修补了缺陷。”
国际工程领域少有工程款拖欠和民工工资拖欠，当事人基本能够信守合同，按合同约定履行，与长期以来菲迪克合同的上述工程款支付担保和承包商履约担保制度直接相关。
关注“建纬律师”，之后将为您奉上朱树英关于“建立我国工程担保机制应注意的八个实务操作问题及其应对措施”的远见卓识。
