非法集资《意见》中不利于被告人的扩大解释及突破 ——对两高一部《非法集资刑事案件若干问题的意见》几个重点问题的解读
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
2019年1月30日，最高人民法院 最高人民检察院 公安部联合发布《非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），共计十二条。总体看，《意见》内容没有突破之前的司法解释和类司法解释文件，但也有突破，比如就亲友金额是否计入犯罪金额的表述有所变化等。
现就《意见》中重点部分作以下解读：
一、向亲友吸纳存款是否计入犯罪数额的问题
《意见》第五条， 规定“具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。”
而在此前，高检诉【2017】14号“11、负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额。”
也就是说，在《意见》出台前，行为人自己及其近亲属的投资不计入犯罪数额，而《意见》在对此作了细化，并以“明知”“放任”为条件，将符合条件的亲友投资款也归入犯罪数额。应当说，《意见》很大程度上作出的，是对行为人不利的解释。因为对处在犯罪嫌疑人、被告人的位置而言，实务中司法机关会结合非法性、公开性、利诱性、社会性特征，并不会真正考察当事人主观心态，而只有符合前述四特征，就会天然地认为行为人具有“明知”“放任”的主观特征，进而，向近亲属吸纳的财产也会被认定为犯罪数额。当然，行为人自己的投资款仍可遵循最高检2017年14号文的规定，可不认定为犯罪数额。
现实中，大量非法吸收公众存款罪中的行为人，往往存在没有犯罪的故意，且存在以自有资金及向亲友借款投资而血本无归的情况，这也就是非法吸收公众存款罪案中经常看到的犯罪嫌疑人、被告人同时是被害人的情况。比如千木灵芝中的中层管理者、善林金融案中的区域经理以下管理者、国盈基金中理财师等。在这种情况下，笔者看来，将近亲属的借款计入犯罪数额，系不利于当事人的扩大解释。即会导致无视行为人主观故意，而扩大犯罪数额。对涉案数额处于边界状态的投资者而言，也就处于罪与非罪的危险境地。
看回高检诉【2017】14号11条第一款第二项及第二款“…（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
“吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”
相比较而言，上述内容区分了现实中非法吸收公众存款中存在不同层级的问题，相关计算方法既不漏算犯罪金额，又保护了投资者的合法权益，对处于罪与非罪边界的投资者而言，自然更为有利。
二、对数额重复计算的问题
《意见》第五条， 规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
与此相同、而角度不同的规定，在法释[2010]18号文中的表述为“非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为结情节酌情考虑。”
从立法角度看，非法集资犯罪中，非法吸收公众存款罪不是占有型犯罪，也并非结果犯，重复计算，更能全面反映非法吸收公众存款的资金规模，更能准确地判断其社会危害性的程度。
根据上述规定，假设甲向乙等人借款，乙出借500万，到期未计提本金，连续三期，每期约定利息200万。甲共偿还利息510万。甲对乙的犯罪数额为1500万，乙无实际损失。
假设，甲向乙等人借款，乙出借500万，到期未计提本金，连续三期。乙共得利息200万，则甲对乙的犯罪数额为仍为1500万，乙的实际损失为300万元。
三、怎样起诉集资人能更好挽回损失？
现实中，有出借人在非法集资刑事案件办理过程中，另行提起民事诉讼，诉请返还投资款项。对此有两种情形，即所涉债务与非法吸收公众存款犯罪行为无关，为正常借款用于公司经营的，可通过民事诉讼追回损失。另一种，借款因为犯罪行为无法偿还的，民事诉讼会裁定驳回诉讼请求，在刑事案件判决中判令继续追缴和退赔。在前述两者并存的情况下，何者为优先？
根据2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”
也就是说，退赔刑事案件被害人优先于民事债务。
对照《意见》第九条：“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”由此可知，非法集资犯罪案件中，“集资参与人”的受偿顺位优先于“民事债务”，其地位等同于“被害人”，只不过称谓上有所不同。
四、开庭时集资参与人的到场问题
非法集资参与人到场参加庭审，既是敏感问题，也是之前规定中的空白，就司法实务来看，既有集资人参与的情形，也有集资参与人没有参与的。而相关司法解释对此并无规定。《意见》在第十条“关于集资参与人权利保障问题”部分作了明确规定“…集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”
上述规定中，代表人的部分，参照了《民事诉讼法》第五十三条中，有关诉讼代表人的内容，同时一定程度上填补了刑事诉讼中此部分规定的空白。当然，如果投资参与人（被害人）已经委托代理律师的，代理律师可依法代表投资参与人参加庭审。
五、法律位阶问题
两高一部出台的《意见》，显然并非立法解释、司法解释，从理论上看，并没有强制力，但实务中，座谈会纪要、意见甚至批复，都会有较强的指导作用。
就非法集资犯罪来看，《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》[公通字（2000）54号]、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[法（2001）8号]、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》[证监发（2008）1号]、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》 [法（2011）262号]等均非司法解释，但在司法实务中发挥着较强的指导作用。反而司法解释只有《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2010）18号]。可见，《意见》必为刑事辩护律师所熟知，如此方能精准、专业维护当事人合法权益。
张王宏
金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人、暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任 作者
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。
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