民法典中遗嘱信托相关的理论问题
按：民法典之前就此主题曾经写过小文：赵廉慧，《我国遗嘱继承制度背景下的遗嘱信托法律制度探析》，《法学杂志》2016年第8期。前天在一个研讨会上主办方命题作文让再谈谈这个问题，但因时间冲突没有来得及发言，几点感想在此贴出，供方家批评。
这次发言主要探讨五个问题：
第一，遗嘱信托的撤回问题。基于遗嘱信托的随时可以撤回的特点，遗嘱信托对委托人没有破产隔离功能。与此相关的另外一个问题是，新遗嘱（信托）或者被撤回，旧遗嘱（信托）能否复活？
第二，应当研究遗嘱信托财产在转移给受托人之前的归属问题。遗产不能成为没有归属权人的财产，哪怕为其设置的只是技术上的财产权人。否则就只能按照法定继承处理，使委托人意愿落空。
第三，关于遗嘱执行人、遗产执行人和信托受托人的问题。民法典的进步是，完善了遗产管理人的担当和职责。但缺陷也十分明显。
第四，应当探讨遗嘱信托等民事信托中受托人义务的特殊性。并不能必然得出遗嘱信托受托人的义务比商事信托受托人的义务要轻的结论。
第五， 需要研究法院在遗嘱信托等家族信托当中的新角色。
其他问题本博之前已经初步探讨过，这里只稍微展开第三和第四个问题。
1. 遗嘱执行人、遗产管理人和遗嘱信托受托人
（1）完善了遗产管理人的担当
根据民法典第1133条，自然人可以指定遗嘱执行人。第1145条，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。第1146条对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
可以看出，遗嘱执行人是立遗嘱人指定的人，其主要功能是执行遗嘱和管理遗产，成为遗产管理人。除了立遗嘱人指定的遗嘱执行人作为遗产管理人之外，遗产管理人可以由继承人推选的人、所有继承人、民政部门或者村民委员会和法院指定的人担任。
从民法典的条文看，遗嘱执行人不过是产生遗产管理人的一种途径，并无不同于遗产管理人的职权。民法典完善了遗产管理人的担当。
（2）明确了遗产管理人的职责
民法典第1147条规定，遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。
根据第1149条规定，遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。遗产管理人可以依约定取得报酬可以理解，依法定取得报酬为何？似乎可以解释为，在遗产管理事务比较复杂和专业的场合，如果遗产管理人为法院指定的，即可以根据未来出台的细则确定遗产管理人的报酬。
（3）关于遗产管理人责任的规定不妥
第1148条规定，遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。这一点是按照普通侵权责任对遗产管理人的责任作出规定。但是，遗产管理人的职责主要审核及财产处理，其地位和信托受托人特别是遗嘱信托受托人十分类似，所以，遗产管理人的责任应可参照信托法受托人责任的规定。最明显的例子是，如果遗产管理人利用其地位将遗产和第三人进行交易，按信托法原理，这是违反忠实义务的行为，继承人（受益人）不需要提交证据证明受托人存在过错，这种行为本身具有利益冲突的性质，就应该被禁止，继承人（受益人）应可撤销交易，甚至让遗产管理人吐出所得。本条没有区分遗产管理人的谨慎义务和忠实义务，一律按侵权法一般规则处理，有失允当。
2. 遗嘱信托当中受托人义务的特殊性
遗嘱信托的受托人可以是自然人，非专业人士，有时甚至是不取报酬的，但是这是否意味着受托人的义务会比较低呢？
一般性地比较遗嘱信托当中受托人和商事信托受托人之间的义务可能是不恰当的。
受托人的义务标准是客观标准，应该当遵守处在这个位置上的人应当遵守的一般规则。在遗嘱信托中，委托人去世遗嘱信托才生效，受托人几乎没有机会通过约定降低自己的义务标准。不过，遗嘱信托的受托人就信托事务的管理有更大的裁量权，受益人的监督权行使客观上也受到一定限制，相比之下受益人的地位更脆弱，对受托人的依赖更严重。
而在商事信托当中，不少委托人是机构投资者，和受托人之间是平等交易（arm’s length transaction），即使是非机构投资者，多数也是合格投资者，受托人有更多的机会通过信托文件的约定降低自己的义务标准。在某些集合类的信托中，受益人虽然并无太多磋商的权利，受到更多的法定监管规则和行业自律规则的保护。
所以，整体上而言，民事信托中受托人要更多地靠信托法上关于法定的信义义务的约束；商事信托的受托人则有更多的机会通过合同保护自己（作为受益人机构投资者也是如此），但受托人的义务的边界受法定的监管规范调整，很难说商事信托受托人的义务相比遗嘱信托项下的受托人义务更有所缓解。