瞒妻代孕生子，1100万抚养费到底该不该返还？
瞒妻代孕生子，1100万抚养费到底该不该返还？
据报道某男阿平已有一女，还想要一个儿子。瞒着妻子阿平和小芳协商一致后，共同前往国外制作试管婴儿，由阿平提供精子，筛选国外卵子库中的优质卵子合成受精卵植入小芳腹中。经过多次的试验，最终小芳生下了两个男宝，阿平是他们生物学父亲。同时，他还暗地里转账、购置房产给代孕女子作为儿子抚养费，金额达到1100万。甚至还向小芳出具了《条据》，载明：我愿意将以前所给予或借支给小芳的 1000 万元，作为孩子的抚养费、教育费（0-18周岁），孩子由小芳抚养，永不反悔。如果我老婆提出异议，该笔钱即为夫妻共同财产的个人财产，系我个人自愿。
此事件被阿珍发现后，向一审法院起诉并请求：确认阿平支付给小芳 1100 万元的处分行为无效；判令被告小芳返还财产 1100万元。
一审法院认为，阿平与阿珍之间不存在夫妻共有财产的相关约定。在未与阿珍协商、取得一致意见的情况下，阿平擅自向小芳转账，并向小芳出具《条据》，声明其给付小芳的涉案款项系其在夫妻共同财产中的个人所有部分，于法无据，其行为严重损害了阿珍的财产权益，阿平基于" 借腹生子 " 向小芳支付巨额财产，违背了公序良俗原则。
一审判决如下：确认被告阿平支付给被告小芳 1100 万元的处分行为无效；限被告小芳于本判决书生效之日起10日内返还原告阿珍 1100万元。
小芳提起上诉，二审法院的理由和一审理由基本相同，二审
驳回上诉，维持原判。
这个1000万到底该不该退？北京市盈科律师事务所刘四国律师分析认为这个钱不该退，理由如下：
1、阿平的妻子阿珍起诉小芳，是诉讼主体错误，她应该列两个孩子为被告。《条据》上说的很清楚，钱是给孩子的抚养费和教育费，被告小芳已经完成了初步的举证义务，在没有相反的证据推翻的情况下，不能认为钱是给小芳的。所以我认为这个钱是给两个孩子的，不是给小芳个人的，小芳只不过是两个孩子的监护人，代为受领而已。当然，小芳作为两个孩子的监护人如果有损害被监护人利益的情况则另当别论。
2、阿平作为两个孩子的生物学上的父亲对孩子具有法律上的抚养义务，支付抚养费理所应当，为所当为。而他本人又有这样的经济能力，出于对孩子未来的筹划和安排支付1000万的抚养费、教育费也未尝不可。
3、一审法院和二审法院的主要理由就是阿平在未与阿珍协商、取得一致意见的情况下，阿平擅自向小芳转账，严重损害了阿珍的财产权益。这个理由是否荒唐，站不住脚，打个比方，如果夫妻一方背着另一方和他人赌博，钱输了，另一方能够以损害夫妻共同财产为由请求法院确认给付无效要求返还吗？如果夫妻一方背着另一方为他人债务提供担保，在承担担保责任之后，向债务人追偿不能的情况下，另一方能够主张担保合同损害了夫妻另一方的财产权，签订担保合同债权人往往是无偿的等等理由主张担保合同无效请求债权人返还吗？肯定是不能的。
4、就算1000万是付给小芳的代孕费，这钱也不应该退。北京市盈科律师事务所刘四国律师坚持认为，搞清楚这1000万是什么性质的钱非常重要，如果是给孩子的抚养费、教育费应当以孩子为被告，这个前面已经分析过了，这里不再重复。退一步，就算这钱是给的小芳的代孕费，这钱也不应该退。如果是给的代孕费，阿平之间小芳存在一个代孕合同关系。代孕合同不违反法律法规的强制性规定，不存在合同无效的理由。
一审法院和二审法院判决返还1000万的另外一个理由就是，一审法院和二审法院认为，阿平、小芳行为违犯《人类辅助生殖技术管理办法》、《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等规定，违背社会公序良俗，所以无效，无效的结果就是返还。但是，根据我国法律规定，只有违背全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或者国务院制定的行政法规的效力性强制性规定才会导致合同无效。《人类辅助生殖技术管理办法》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》是卫生部制定的，也就是一个部门规章，等级太低，违反这样的规定并不导致合同无效。
至于说违反公序良俗就更荒唐了。公序良俗是我国民法的一项基本原则，属于法律原则。相比于法律原则法律规则是明确、具体的，；法律原则是笼统、模糊的。法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性。正因为适用范围比较小，才能限制法官的自由裁量权。
法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，因此，原则的适用范围也宽于规则，法官的自由裁量权限比较大。为了限制法官的自由裁量权，在法律原则和法律规则的适用条件上，法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；只有在在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。从上到下没有违法的地方，你法官凭什么一句“公序良俗原则”就说无效呢？本案并不是男女双方直接发生性关系而受孕，是代孕。代孕生孩子怎么就违背公序良俗了呢？再说了，他们的代孕行为发生在国外，到底是违反了中国的公序良俗还是外国的公序良俗？说不定，在国外代孕是合法的。只不过在我们国家现在还不鼓励，不提倡，实际上代孕已经为大家观念上所接受，随着我国少子化，老龄社会的到来，还有人不孕不育，也许将来有一天会合法化。
5、不能因为代孕合同具有人身属性，就否认其效力，表演合同、艺术创作合同等等合同都具有人身属性，这类合同只能由特定人来完成，不能因此否认其效力，只不过不能强制执行。如果代孕是自主自愿的行为，是其按照自由意志支配自己身体的表现，代孕母的自主性行为不仅为不孕不育的夫妇孕育了家庭的希望，而且孕育了新的生命，我们为什么不乐见其成呢？
有人认为，如果承认代孕合同的合法性，那么有钱人就可以“借腹生子”，贫穷的妇女为生活所迫就不得不出卖自己的身体，代孕合同有剥削贫穷妇女的嫌疑。我认为，这种说法站不住脚，既然是合同就是双方自愿的，不要动不动就上纲上线说什么“剥削”，有时候你求着别人“剥削”，别人未必愿意，美国的失业率高居不下，不就是很好的例证吗？找不到工作，希望被“剥削”是不是？如果有人真穷的一无所有，在社会救助又不完善的情况下，通过代孕改善一下自己的经济环境，同时解决他人的危难有何不可？这总比卖淫好的多吧！请问一下，嫖客可以向卖淫女要回嫖资吗？嫖客的妻子可以向卖淫女要回嫖资吗？如果不行，代孕为什么就必须返还呢？
6、就算双方是一种代孕合同关系，代孕合同无效，这1000万也不应当返还。因为，如果代孕合同无效，根据民法原理和国外的法律相类似的规定，这属于不法原因的给付，对于不法原因的给付，没有给的，不得请求给付，已经给付，另一方也不得请求返还。
总之，北京市盈科律师事务所刘四国律师认为，一审和二审判决结果不仅不能对社会公德和公序良俗起到弘扬作用，反而鼓励、助长不法行为，助长一些不诚信的行为。相对来说，代孕的一方出于弱势地位，代孕者为了代孕付出了很大的身心代价，如果人财两空，说不定在有些情况下，代孕者会做出极端行为。虽然一些民间私约和规则和国家法律规定相悖，有一些消极因素，但是并不能一概予以否定，从一定意义上说，潜规则与法律的关系具有相辅相成共同维护社会秩序作用。
以上是我的分析，欢迎批评指正。