民事诉讼：证据和证明

一、书证和物证

1.书证VS物证：证明案件事实的方式和媒介不同。

（1）书证以所记载的内容或表达的思想来证明案件事实，而物证则以物品本身的外在特征（如形状、质量、痕迹等物理特征）来证明案件事实。二者的区分看原始证据。

（2）在一起案件中，依据证明对象的不同，同一证据可能既是书证又是物证。

2.书证和物证原则上都需提交原件或原物。

3.当事人申请法院责令对方当事人提交书证（文书提出命令）：

（1）条件：

①书证在对方的控制之下；

②时间为举证期限届满前；

③承担举证证明责任的当事人可以书面申请人民法院责令对方提交。

（2）申请理由成立的：

①法院应当责令对方提交；

②对方因提交书证所产生的费用，由申请人负担。

（3）对方当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

（4）持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定，对其处以罚款、拘留。

4.公文书推定为真实：

（1）国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。

（2）必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

二、证人证言

1.证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

（1）未成年人可作证人：证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思，因而未成年人也可作证人。

（2）证人优先：证人不适用回避制度，角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可替代性。

（3）证人出庭作证的替代性方式：书面证言、视听传输技术、视听资料等。

2.证人出庭的方式：

（1）当事人申请证人出庭作证：

①应当在举证期限届满前提出；

②法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用（交通、住宿、就餐等必要费用）。

（2）法院依职权通知证人出庭作证：

①可能损害国家利益、社会公共利益的；

②涉及身份关系的；

③涉及公益诉讼案件的；

④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

（3）未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

（4）证人不出庭的条件：法院许可+符合法定情形。

①法定情形：因健康原因不能出庭；因路途遥远，交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。

②在符合上述法定情形时，证人不出庭作证还须获得法院的许可。

3.签署保证书：

（1）法院在证人出庭作证前，应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无、限制民事行为能力人除外。

（2）保证书应当写明：据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。

（3）证人应当在保证书上签名或者捺印。

（4）证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

4.证人作证费用的承担：

（1）费用范围：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。

（2）费用的计算：交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

（3）费用承担方式：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。

①当事人申请作证：申请方先行垫付→败诉方最终承担；

②法院依职权通知证人作证：法院先行垫付→败诉方最终承担。

5.证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

三、鉴定意见

1.鉴定的程序。

（1）启动方式：

①当事人可以申请鉴定：在举证期限届满前提出鉴定申请。

②法院依职权委托鉴定：当事人未申请鉴定，符合依职权调查收集证据的条件时。

（2）鉴定人的选定方式：

①依当事人申请鉴定：先由当事人协商；协商不成的，由法院指定。

②法院依职权委托鉴定：在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

（3）自行委托鉴定的效力：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。

2.鉴定人的权利和义务。

（1）权利：

①有权了解进行鉴定所需要的案件材料。

②必要时可以询问当事人、证人。

（2）义务：

①鉴定人应当提出书面鉴定意见。

②在鉴定书上签名或者盖章（多名鉴定人有不同意见的，应当在鉴定意见中注明）。

③出庭义务。

a.鉴定人应当出庭的情形：当事人对鉴定意见有异议，或者法院认为鉴定人有必要出庭。

b.不出庭的后果：第一，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据；第二，当事人可以要求返还鉴定费用。

④遵守法律法规和职业道德。

⑤诚信鉴定。

3.通知有专门知识的人（专家辅助人）出庭。

（1）需当事人申请其出庭，法院不能依职权追加，且其不适用回避制度。

（2）申请时间：举证期限届满前。

（3）人数：1～2名具有专门知识的人，不要求具有鉴定人资质。

（4）功能：帮助当事人对鉴定意见进行质证+对专业问题提出意见。

（5）性质：有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

（6）费用：由提出申请的当事人负担，而非败诉的一方当事人负担。

（7）询问与对质：

①法院有权询问具有专门知识的人，当事人经法庭许可，也可以询问。

②当事人各自申请的具有专门知识的人，可以就案件中的有关问题进行对质。

4.鉴定人撤销鉴定意见。

（1）无正当理由撤销鉴定意见的：退还鉴定费用，依法追究妨碍诉讼的责任，承担当事人由此增加的合理费用。

（2）法院准许鉴定人撤销鉴定意见的：退还鉴定费用。

四、证据的理论分类

（一）本证和反证

1.本证：对待证事实负有证明责任的当事人提出支持自己主张的证据。

2.反证：对待证事实不负有举证责任的一方当事人提出反驳对方主张的证据，旨在推翻对方提出的事实。

3.区分本证与反证的标准：谁对待证事实负有证明责任、证据与举证责任之间的关系。

4.反证与证据抗辩的区别：

（1）证据抗辩是指一方当事人针对对方当事人所提出的证据进行的言词反驳。

（2）反证与证据抗辩，从其目的上看是一致的，是为了反驳对方当事人，其区别在于反证体现为独立的证据，而证据抗辩不是独立的证据，仅仅体现为对对方所提供证据的真实性提出的反驳。

（二）直接证据和间接证据

1.直接证据：能够单独、直接证明案件待证事实的证据，但不一定能将待证事实证明清楚，将待证事实证明到何种程度是证据的证明力问题。

2.间接证据：不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。

（三）原始证据和传来证据：是否源于案件事实

1.原始证据：直接来源于案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据。

2.传来证据：并非来源于案件事实，是经过复制、转述等中间传播环节的证据。

五、自认

1.诉外自认VS诉讼自认：诉外自认不能直接构成免证事实，除非转化为诉讼中的自认。

2.诉讼自认VS当事人陈述VS当事人的承认VS认诺：

（1）当事人的陈述包括当事人的承认，承认属于当事人陈述的组成部分之一。

（2）自认和认诺：自认针对事实，认诺针对对方当事人的诉讼请求或主张。

3.自认的主体与自认方式：

（1）自认的主体：

①当事人；

②委托代理人。

（2）自认的方式：

①明示自认：当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，明确表示承认于己不利的事实；

②默示自认：对对方陈述的事实不置可否，经审判人员充分说明并询问后仍不置可否的，视为自认；

③诉讼代理人的承认：

a.代理人的承认视为当事人的承认；

b.承认直接导致承认对方诉讼请求的，需特别授权，但当事人在场不作否认表示的，视为当事人承认。

4.自认的效果：免除对方的举证责任。

5.范围限制：

（1）自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认。

（2）涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认的规定。

（3）在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

6.自认的撤回。

（1）撤回的时间：法庭辩论终结前。

（2）撤回自认的法定事由：

①经对方当事人同意；

②有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解的情况下作出，并且与事实不符。

（3）撤回自认的后果：不免除对方当事人的举证责任。

六、证明责任一般分配

七、证明责任的特殊分配

八、举证期限

1.举证期限的确定：

（1）确定方式：

①当事人协商+法院准许；

②法院确定。

（2）确定时间：法院应当在答辩期届满后的审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。

2.举证期限的具体规定：

（1）法院确定的一审普通程序举证期限≥15日；当事人提交新证据的二审程序的举证期限≥10日。（2）简易程序的举证期限：两种确定方式均可，但不得超过15日。

（3）小额诉讼程序的举证期限：两种确定方式均可，但一般不超过7日。

3.举证期限的延长：

（1）需满足的条件：

①当事人向法院书面申请；

②应当在举证期限届满前。

（2）法院的处理：

①申请理由成立的→准许：适当延长举证期限，并通知其他当事人；

②申请理由不成立的→不予准许，并通知申请人。

（3）效力：延长的举证期限适用于其他当事人。

4.逾期举证的法律后果：

（1）后果：法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。

（2）不视为逾期的情形：

①因客观原因逾期提供证据；

②对方当事人对逾期提供证据未提出异议。

（3）逾期提供的证据的处理：

①当事人因故意或者重大过失逾期提供证据：原则上，法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并予以训诫、罚款；

②当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据：法院应当采纳，并对当事人予以训诫；

③当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，法院可予支持。

九、证据的认定

1、不能认定与推定：

（1）不得单独作为认定案件事实的证据：

①未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言；

②与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言人；

③存有疑点的视听资料；

④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。

（2）非法证据排除：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

（3）对证明妨害行为的规制：有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供该证据，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

2.证明力大小的判断：

（1）公文书证>其他书证；

（2）物证，档案，鉴定意见，勘验笔录或者经过公证、登记的书证>其他书证、视听资料和证人证言；

（3）原始证据>传来证据；

（4）直接证据>间接证据；

（5）有亲属或其他密切关系的有利证言<其他证人证言。

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