新刑诉解释-认罪认罚（上）

原创 梧桐法雨 小欧的书桌 2月28日收录于话题#新刑诉解释4#认罪认罚4认罪认罚案件的审理新《刑诉解释》是今年1月26日公布，共653条，最高法号称是“发布有史以来条文数量最多的司法解释”。“认罪认罚案件的审理”规定在新《刑诉解释》第十二章，系《刑诉解释》新增，从第347条至第358条，共12条，对认罪认罚案件审理中的共性问题做了集中规定。虽然在《刑诉解释》中是第一次出现，但这些法条并非法律法规中的首次亮相。经对比发现，该章绝大多数条文可能均源自《指导意见》或与其直接相关，只有第349条和第351条是在《刑事诉讼法》相关条文基础上做了针对性的解释或整合。以下分为十个部分。目录一、“认罪”“认罚”二、认罪认罚后“从宽”的把握三、法院对认罪认罚案件的审查四、认罪认罚案件的强制措施适用五、检法罪名认识不一的处理六、量刑建议的采纳七、量刑建议的调整八、审判阶段认罪认罚处理九、二审中认罪认罚处理十、审判阶段被告人反悔的处理一、“认罪”“认罚”第三百四十七条 刑事诉讼法第十五条规定的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。刑事诉讼法第十五条规定的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。上述规定在《指导意见》第6、7条的基础上表述有所简化。（一）“认罪”认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“如实供述自己的罪行”，可参照相关司法解释如《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》等对“如实供述”的规定参照把握。认罪认罚并非必须要对指控的事实“照单全收”，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定；犯数罪时仅如实供述其中一罪或者部分罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度，但对如实供述部分，可提出从宽处罚的建议；[1]再如被告人的认罪是避重就轻、推卸责任，或者仅作认罪表示，却不提供具体犯罪过程，甚至捏造事实，又或者虽然如实供述了犯罪事实，但认为自己的行为不构成犯罪，或者隐瞒自己真实身份、影响对其定罪量刑的，不宜认定为“认罪”。[2]（二）“认罚”“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。若犯罪嫌疑人仅认罪而不认罚，比如坚决不道歉、不退赔退赃，则表明其对犯罪行为并无悔过，不能适用认罪认罚从宽制度，当然对其“认罪”情节，可以依据法律规定酌情处理；犯罪嫌疑人、被告人虽然表示“认罚”，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度中犯罪嫌疑人、被告人对程序具有选择权，若犯罪嫌疑人不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响“认罚”的认定。二、认罪认罚后“从宽”的把握（一）“从宽”的理解刑诉解释第三百四十七条第三款 被告人认罪认罚的，可以依照刑事诉讼法第十五条的规定，在程序上从简、实体上从宽处理。第三百四十八条 对认罪认罚案件，应当根据案件情况，依法适用速裁程序、简易程序或者普通程序审理。第三百五十五条第一款 对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。指导意见8．“从宽”的理解……“可以从宽”，是指一般应当体现法律规定和政策精神，予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。第355条第1款一方面将《指导意见》第8条进行了浓缩和提炼，更重要的是进一步明晰了“可以从宽”在实体层面的涵义，即“对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚”。可见，在保留了第8条中“一般应当”的基础之上，在特定语境下将“从宽”明确为“从轻”。另外，“一般应当”这种表述似乎成为“流行”，其在该司法解释中的出现频率明显增加。（二）从宽幅度的把握及共同犯罪中的从宽处罚第三百五十五条第二、三款系对《指导意见》表述的简化指导意见刑诉解释9.从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。对认罪认罚案件，应当根据被告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体现差异。2．坚持罪责刑相适应原则。办理认罪认罚案件，既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。特别是对于共同犯罪案件，主犯认罪认罚，从犯不认罪认罚的，人民法院、人民检察院应当注意两者之间的量刑平衡，防止因量刑失当严重偏离一般的司法认知。共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。三、法院对认罪认罚案件的审查检察院提出确定刑量刑建议后，法院需进行审查，不仅仅审查具体的量刑建议，还需要审查被告人认罪认罚的自愿性以及真实性，认罪认罚的形式、内容、文书等等。（一）认罪认罚案件的形式审查第三百四十九条 对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：（一）人民检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；（二）是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；（三）被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料；（四）需要签署认罪认罚具结书的，是否随案移送具结书。未随案移送前款规定的材料的，应当要求人民检察院补充。根据《刑诉规则》第349条，对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：诉讼权利义务告知书、认罪认罚从宽制度告知书[3]；讯问犯罪嫌疑人的笔录、以及听取辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录[4]；调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料[5]。被告人认罪认罚具结书；在检察院建议适用缓刑或管制的情形下，还应当附有调查评估报告或委托调查函[6]。1.随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录（1）制定背景该项是根据《刑诉法》第173条第1款，特别针对实践中个别案件，人民检察院未听取被害人意见或者未移送有关材料，不利于保障被害人合法权益，也会导致人民法院在审判阶段需要再行听取被害人意见，造成诉讼拖延而制定。[7]（2）笔录内容范围《刑诉规则》第269条规定了应听取并记录在案的内容范围：（1）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（2）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（3）认罪认罚后案件审理适用的程序；（4）其他需要听取意见的事项。2.随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料（1）对于“等相关材料”的理解征求意见过程中，有意见提出，部分案件存在犯罪嫌疑人、被告人赔偿了被害人经济损失并得到被害人谅解，但因时间、路途等原因，被害人未出具相关谅解证明等证据材料的情况，建议规定只要有被害人有谅解的真实意思表示的相关材料，并且经核实无误即可。起草小组经研究认为，上述意见确有道理，相关材料可以纳入“等相关材料”，实践中不会存在问题。[8]（2）被害人异议但是实践中同样存在以下情况：《刑诉规则》第276条第1款规定：办理认罪认罚案件，人民检察院应当将犯罪嫌疑人是否与被害方达成和解或者调解协议，或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，或者自愿承担公益损害修复、赔偿责任，作为提出量刑建议的重要考虑因素。被害人知道谅解书的出具会对犯罪嫌疑人的刑事强制措施、刑罚以及刑罚执行方式产生影响，坐地起价，在犯罪嫌疑人提出赔偿、积极寻求被害人谅解的情况下，向犯罪嫌疑人索取远高于其实际损失的钱款。最终犯罪嫌疑人因为所被要求的赔偿额过高超出心理预计或实际承受能力范围导致双方最终未达成谅解。在该情况下是否可以对犯罪嫌疑人适用认罪认罚从宽制度？对此，《刑诉规则》第276条第2款及《指导意见》第18条均指出：被害方异议的处理。被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。案例：李某某、齐某某盗窃案【案情】犯罪嫌疑人齐某某与李某某经事先共谋，李某某于2020年8月25日通过“闲鱼”平台以人民币6050元的价格从被害人张某某处购得1双NIKE DUNK SB Low Strangelove情人节限定板鞋（经鉴定，价值人民币5899元）。同月28日16时许，两人至本市**路**号**顺丰网点，按事先商定，由李某某在取货时故意吸引快递员注意力，并支开快递员去取另1件快递，齐某某假意将张某某寄来的正品球鞋拿在手上查看，趁机从肩背的环保袋内取出李某某事先购买的1双假球鞋进行调包后先行离开，李某某则将调包后的假球鞋放回鞋盒，对顺丰工作人员表示拒收，事后，两人又编造理由要求退货，待被害人张某某收到退货后发现球鞋为假鞋，遂报案。犯罪嫌疑人李某某、齐某某得知此事后退款人民币5500元给张某某。经侦查，公安人员于2020年9月2日9时许，在本市**弄**号**室将两犯罪嫌疑人抓获，并缴获张某某售卖的真球鞋。到案后，李某某、齐某某对盗窃事实供认不讳。在审查起诉阶段，被害人张某某获得犯罪嫌疑人齐某某赔款人民币22800元后对其出具了谅解书，要求犯罪嫌疑人李某某赔偿相同数额后方出具谅解书，最终因李某某无力赔偿未对其出具谅解书。在该案中，承办人仍对两名犯罪嫌疑人适用了认罪认罚从宽制度。一是两名犯罪嫌疑人在到案前即对被害人的损失按被害人要求进行了赔偿，认罪悔罪态度良好，社会危害性、再犯可能性显著降低；二是在审查起诉阶段，两名犯罪嫌疑人均向承办人、被害人表达了强烈的赔偿意愿，虽然最终犯罪嫌疑人李某某未进行赔偿，但是结合被害人要求的赔偿总额达到了被盗球鞋鉴定价格的8.66倍、明显不合理，该节事实是导致犯罪嫌疑人李某某最终未作出赔偿的直接原因，承办人认为：该赔偿请求明显不合理，无论最终是否达成调解或和解协议，最终都将是对认罪认罚从宽制度的实质性损害。在提出明显不合理赔偿请求的过程中，我们司法机关实际上成为被害人借机敛财、获取不正当利益的工具，有违化解社会矛盾对立的初衷，对于该不正之风应当坚决予以遏制。3.在检察院建议适用缓刑或管制的情形下，还应当附有调查评估报告或委托调查函。如果检察院提出缓刑或者管制量刑建议的，应当负有对被告人是否适用缓刑的社会调查评估义务。公诉机关提出对犯罪嫌疑人适用管制或缓刑的建议，但没有进行社会调查评估，实际是量刑建议基础的缺失，法院可以在基础缺失的情况下对量刑建议不予采纳。[9]经宝山法院一审、二中院二审的董自安诈骗案中即体现了上述观点，并最终未采取公诉机关适用缓刑的建议。案例：董自安诈骗案【案情】被告人董自安系上海尚安家居用品有限公司（以下简称尚安公司）设计师。2019年4月至5月期间，董自安以其任职的尚安公司举行高额返利等活动为幌子，骗取被害人余琴美24200元。2019年4月期间，被告人董自安通过前述相同方式，骗取被害人夏静18500元。被告人董自安于2019年5月16日被上海市公安局宝山分局民警抓获，其到案后如实供述了述犯罪事实并分别退赔了上述被害人的损失。【审判】公诉机关依据被告人的上述犯罪事实，提出量刑建议，认为被告人认罪认罚，可对其判处有期徒刑2年，并处罚金，可适用缓刑。宝山区法院经审理后认为，被告人董自安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董自安到案后能如实供述自己的罪行，且积极退还被害人经济损失，依法可以从轻处罚。结合董自安犯罪的事实、情节、社会危害程度，不宜适用缓刑。依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，法院判决如下：被告人董自安犯诈骗罪，判处有期徒刑1年3个并处罚金5000元。一审判决后，被告人董自安未提出上诉。上海市宝山区人民检察院提出抗诉，认为原判决认定的犯罪事实正确，但量刑明显不当，且未宣告缓刑的刑罚执行方式不当。上海市人民检察院第二分院支持抗诉，认为原判量刑适当，但未采纳公诉机关所建议的刑罚执行方式，属于刑罚执行方式不当，应对董自安判处1年3个月有期徒刑，并宣告缓刑。原审被告人董自安及辩护人请求判处缓刑。上海市第二中级人民法院审理后认为，董自安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定董自安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原判根据董自安的犯罪事实、性质、如实供述犯罪事实、对社会的危害程度等，所作的量刑适当，且诉讼程序合法。对宝山区检察院的抗诉意见以及上海市检察院第二分院的支持抗诉意见，不予支持。对被告人和辩护人请求判处缓刑，不予支持。上海二中院裁定驳回抗诉，维持原判。（二）认罪认罚的自愿性、合法性审查刑诉法190.2刑诉解释351被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。第三百五十一条 对认罪认罚案件，法庭审理时应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。《刑诉解释》第351条与《刑诉法》第190条第2款表述基本一致。《指导意见》对于自愿性、真实性以及合法性所需重点核实的内容进行了例示，包括：1.被告人是否因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；2.认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；3.是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；4.检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见；5.值班律师或辩护人是否与检察院沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署。[10]庭审中审判人员可以根据具体案情，围绕定罪量刑的关键事实，对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问，确认被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪。检察院对侦查阶段认罪认罚案件审查重点内容与法院审查重点内容有所不同，除上述1.至4.外，还需对“起诉意见书中是否写明犯罪嫌疑人认罪认罚情况”、“犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉”进行重点审查。[11][1]《指导意见》第6条。[2]苗生明、周颖：《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——<关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。[3]指导意见26：权利告知。案件移送审查起诉后，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，保障犯罪嫌疑人的程序选择权。告知应当采取书面形式，必要时应当充分释明。[4]刑诉法173.1：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。[5]《指导意见》第16条：听取意见。办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害方达成和解协议、调解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，作为从宽处罚的重要考虑因素。人民检察院、公安机关听取意见情况应当记录在案并随案移送。[6]《指导意见》第36条：审查起诉阶段的社会调查。犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院拟提出缓刑或者管制量刑建议的，可以及时委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估，也可以自行调查评估。人民检察院提起公诉时，已收到调查材料的，应当将材料一并移送，未收到调查材料的，应当将委托文书随案移送；在提起公诉后收到调查材料的，应当及时移送人民法院。《刑诉规则》第277条：犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院拟提出适用缓刑或者判处管制的量刑建议，可以委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估，也可以自行调查评估。[7]起草小组解读：《刑事诉讼法解释》理解与适用（下）。[8]起草小组解读：《刑事诉讼法解释》理解与适用（下）。[9]姜琳炜、黄伯青：《法院改变公诉机关量刑建议的工作规程》，载《人民司法（案例）》2020年总第29期。[10]《指导意见》第39条。[11]《指导意见》第28条。