律呗推荐 | 最高院：“以房抵债”能否排除强制执行？4个构成要件详细解读（附实务建议）
案外人是否可以凭以房抵债协议享有物权期待权，并以此排除法院的强制执行？目前最高人民法院对此有两种截然不同的观点。
最高法院观点一：虽然债权人并非真实购房者，但其签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权，可以参照《执行异议和复议》第28条规定，若能够证明如下四个要件，可排除强制执行。
1、在人民法院查封之前其已与被执行人签订了合法有效的书面合同；
2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
3、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行
4、非因自身原因未办理过户登记
持观点一的案例有：
（2017）最高法民申4743号
（2017）最高法民申3536号
（2017）最高法民申5021号
（2017）最高法民申3491号
（2017）最高法民申3492号
（2018）最高法民申1842号
（2018）最高法民申387号
（2018）最高法民申587号
（2018）最高法民申939号等
最高院观点二：以房抵债协议是以消灭债权为目的，区别于房屋买卖合同的购房者，在未办理变更登记前，债权人只享有债权请求权，不具有物权期待权，因此不能排除强制执行。
持观点二的案例有：
（2016）最高法民申3620号
（2017）最高法民终354号
（2017）最高法民终356号
（2017）最高法民申3148号
（2017）最高法民申1769号
（2018）最高法民申181号
相关法条：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
房地产法律解读：
虽然登记在被执行人名下的房屋从法律上应当视为被执行人的财产，但是，由于我国的不动产登记制度还不够完善，买受人如果购买了被执行人名下的房屋，由于种种因素未能及时办理过户登记手续，如果仅仅考虑申请执行人的金钱债权受偿，完全不考虑买受人的利益，将会引发严重的社会问题，也不符合公平原则。
《异议复议规定》正是在这样的背景下出台的，其借鉴德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，在第二十八条赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。
根据该法律规定，该条款规定了如下四个要件，要排除执行，四个要件缺一不可，在诉讼中，债权人需要逐一论证自己符合四个要件，以获得法院的支持。
要件一：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同
1、首先在时间上，书面买卖合同必须是在人民法院查封房屋之前签订的。虽然现实中存在许多倒签、补签的书面合同，但在实践中，法院不仅审查是否具有书面合同，还会审查付款凭证、房屋交付凭证等与书面买卖合同是否一致。
2、书面买卖合同必须是有效的。实践中，有的商品房尚未取得预售许可证，导致签订的房屋买卖合同无效，此时该要件也将无法满足。另外，有的书面协议因在条款设计上过于简单，被认定为预约，也是不符合该要件的。
3、以房抵债（商品房买卖合同）与民间借贷协议同时签订的，属于名为买卖，实为担保，在实践中多被法院认定为让与担保，进而认定为合同无效。虽然为了解决融资难问题，2017年8月最高院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》规定让与担保原则上有效，但实践中仍存在大量认定让与担保无效的判决。
4、虽然前面是让与担保，但债务人之后无法偿还债务，双方重新签订抵债协议，确认以房抵债的合意和抵债的金额，只要价格合理，大部分法院认可双方关系转化为有效的以房抵债。
房地产法律解读建议：
1、根据本文开头列举的最高院观点，部分法官认为以房抵债协议与商品房买卖合同存在差别，因此不能参照适用《执行异议和复议》第28条规定。因此在实践操作中，以房抵债尽量以签订房屋买卖合同的方式进行，突出双方转移商品房所有权的合意。
2、必须审查商品房买卖合同的有效性，既要避免条款约定过于简单被认定为预约，也要避免存在合同无效的其他情形。
3、在签订房屋买卖合同作为担保融资手段时，当债务人无法偿还借款时，双方务必重新结算、签订新的商品房买卖合同或抵债协议，避免被认定为让与担保。
要件二：在查封前案外人已合法占有不动产
1、符合时间上的要求，合法占有不动产必须在查封之前。
2、对于何为合法占有不动产，司法实践中尚无统一认定，但从目前的司法实践来看，下列证据可以证明债权人已经合法占有不动产。
2.1债权人与房屋所有权人房屋交房记录
2.2水暖费票据和物业维修基金票据、物业费票据等
2.3租赁合同、收取租金的银行交易流水
3、在考虑案外人是否合法占有不动产时，若能提出上述证据证明已经合法占有，法院不因房屋未竣工验收而否认该要件的成立。（参见：最高院（2017）最高法民再36号文书）
房地产法律解读建议：
1、在以房抵债的过程中，不仅要注意签订书面买卖合同，还要注意实际转移房屋占有，并留下相应的凭证。
2、在案外人执行异议中，因债权人和房屋登记人存在恶意串通的可能，因此双方的自认或者证据效力都较低，仅有双方的交房记录，仍存在被法院认定不符合该要件的法律风险。而相比之下，物业费缴费记录及租赁合同、收取租金的银行流水属于第三方证据，证明的效力较高。
要件三：已支付全部价款
1、在以房抵债中，双方一般不会有支付价款的资金流水，而是直接以双方原本的金钱债务抵偿价款。
2、在最高院的案例中，有的法院认为，双方没有实际交付购房款，因此不符合该要件，不能排除强制之下。参见：（2017）最高法民申2927号。但也有案例认为根据收款发票等证据，能够认定已经交付价款的，可以排除强制执行。参见：（2017）最高法民终278号。
3、在目前严格审查民间借贷背景下，以房抵债协议中，涉及该条款证明时，法院将严格审查民间借贷的真实性。若没有直接的银行转账流水，法院将认定债权人对该要件的举证不足，进而驳回排除执行的请求。
4、案外人执行异议之诉中，债务人的自认效力极低，即使债务人对债权人的债务无任何异议，债权人依然需要完成基础债权真实性及合法性的举证责任。
房地产法律解读建议：
1、在以房抵债过程中，一方面要将如何抵债，抵多少债梳理清楚，另一方面也要保留好原始债权债务的基础资料。
2、在商业往来中，尽量规范转账记录，这样即使合同、借条等因以房抵债后销毁，仍有银行流水凭证能够作为证据。
要件四：非因买受人自身原因未办理过户手续
1、实践中，因案涉房屋存在抵押登记或者因政策原因，导致房屋无法办理过户手续，是十分普遍的。该要件强调的是案外人追求实现过户登记法律后果的主观心态，惩戒怠于行使请求权的行为，有利于督促案外人积极主张权利，稳定社会关系。因此，若案涉房屋存在在建工程抵押或被法院查封的情形，可以证明非因买受人原因未办理过户登记。
2、在审查该要件时，必须注意时间上的延续性，例如前面存在无法办理过户的客观情形，但在该情形消失后，债权人未积极办理过户，可能导致该要件不满足。
3、因政策原因无法办理过户时，涉及政策可能是政府内部文件，此时需通过向法院申请调查取证，查清事实。
房地产法律解读建议：
在办理过户遇到阻碍时，债权人应当及时了解原因，并保留相关积极办理过户登记的证据。
虽然目前以房抵债协议纠纷中，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作出判决的案例很多，但尚未形成统一的裁判观点。在各地案件判决中，因细节不同针对上述四个要件的认定可能存在差异。